您现在的位置:首页 > 复习资料 > 复习指导 > 正文

自考《刑法学》全书重点总结(第8章)

2019-06-09 16:17:26  来源:北京自考热线

 第八章 共同犯罪

第01讲 共同犯罪概述

一、学习目的与要求
  理解共同犯罪的概念,掌握共同犯罪的成立条件,区分共同犯罪的不同形式,熟悉共犯人的分类及其刑事责任,明确共同犯罪的特殊问题

  
  二、课程内容
  第一节共同犯罪概述
  共同犯罪的概念、共同犯罪的本质。
  第二节共同犯罪的成立条件
  共同犯罪的主体条件、共同犯罪的主观条件、共同犯罪的客观条件。
  第三节共同犯罪的形式
  任意共同犯罪与必要共同犯罪、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪、筒单共同犯罪与复杂共同犯罪、一般共同犯罪与特殊共同犯罪。
  第四节共犯人的分类及其刑事责任
  共犯人的分类概述、主犯及其刑事责任、从犯及其刑事责任、胁从犯及其刑事责任、教唆犯及其刑事责任。
  第五节共同犯罪的特殊问题
  共同犯罪与身份、共同犯罪与犯罪形态。

  
  三、考核知识点
  共同犯罪的概念、共同犯罪的成立条件、共同犯罪的形式、共犯人分类及其刑事责任、共同犯罪与身份、共同犯罪与犯罪形态。
  
  四、考核要求
  详见各章节

  
第一节 共同犯罪概述

  本节考核要求
  1.识记:共同犯罪的概念。
  2.领会:共同犯罪的本质。
  3.应用:运用完全犯罪共同说、部分犯罪共同说、行为共同说分析具体案件。

  
  一、共同犯罪概述
  (一)、共同犯罪的概念
  根据《刑法》第25条第1款的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这一定义概括了共同犯罪的内在属性,为处罚共同犯罪提供了法律依据。
  刑法关于共同犯罪的规定,要求我们特别注意以下几点:一是共同犯罪的限定性。即共同犯罪被限定在故意犯罪内,对过失共同犯罪不以共同犯罪论处。
  二是共同犯罪的整体性。共同犯罪是二人以上在共同故意支配下实施犯罪行为形成的一个整体,不是各个人行为的筒单相加。司法实践与刑法理论都不能孤立地看待各共犯人的行为。
  三是共同犯罪类型、共同犯罪人的差异性。共同犯罪的类型不同,其社会危害性便不同,如集团犯 罪的社会危害性通常重于一般共同犯罪的社会危害性。共同犯罪有两个以上的共犯人,但各共犯人在共同犯罪中所起的作用不同,因而需要区别对待。

  
  二、共同犯罪的本质
  共同犯罪的本质所回答的问题是,何谓“共同”?
  完全犯罪共同说认为,二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如,甲以杀人的故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。完全犯 罪共同说一般认为,甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯,但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚^因为不能超越行为人的责任科处刑罚该说的主要缺陷表现在,虽然旨 在限定共同犯罪的成立范围,而结局却扩大了共同犯罪的成立范围。
  例如,前述甲、乙二人分别以杀人和伤害的故意攻击丙时,完全犯罪共同说认为,成立故意杀人罪的共同正犯;这导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪,因 而不合适。此外,完全犯罪共同说导致刑罚与罪名分离。如甲教唆乙盗窃而乙实施抢劫的,完全犯罪共同说认定甲为抢劫罪的教唆犯,但又主张在盗窃罪的法定刑内 处罚。于是,罪名是抢劫罪,而适用的是盗窃罪的法定刑。由于完全犯罪共同说存在明显的缺陷,现在基本上被淘汰。


  部分犯罪共同说认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。例如,甲以杀人的 故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时,在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。但由于甲具有杀人的故意与行为,对甲应认定为故意杀人罪(不成立数罪)。
  行为共同说认为,共同犯罪是指数人共同实施了构成要件的行为,而不是共同实施特定的犯罪。或者说,各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。
  换言之,在"行为"方面,不要求共同实施特定的犯罪,只要行为在构成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪;在"意思联络"方面,也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。


  行为共同说与部分犯罪共同说在结论上并没有明显区别。本书采取行为共同说。共同犯罪是一种客观的法益侵害形态,所关注的问题是将客观违法事实归咎于哪 些参与人的行为。就具体案件而言,司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,只是解决能否将法益侵害事实归咎于参与人的行为的问题,而不需要回答“二 人以上共同犯了什么罪”这样的问题。亦即,完全存在分别定罪的可能性。例如,当甲以杀人故意、乙以伤害故共同攻击丙致丙死亡时,就应认定二人成立共同犯 罪,承认二人均对死亡负责(客观归责)至于甲与乙的责任(各自构成何罪),则需要分别认定,亦即,甲构成故意杀人罪,乙构成故意伤害(致死)罪。


  案例:
  张平和李均到海光照相馆照相,发现该照相馆内有照相机、放大机及胶卷等物,遂产生盗窃之念。当晚,张、李二人准备好作案工具,窜到该照相馆,李均持刮 刀在门口放哨,张平潜入室内,盗出理光照相机、彩色胶卷等多种物品。张平在离开现场时,为破坏现场,将一电炉放进柜台后的木柜内,周围放了一些书和包装 纸,并接通电源。在张平、李均逃离现场后,照相馆起火,不但烧毁了照相馆,还烧毁了邻近的几间住房。张平、李均二人都是盗窃、放火共犯吗?
  (1)二被告人是盗窃共犯,因为有共同的故意和共同的行为。
  (2)但二人不构成放火罪共犯。因客观上二人不具备共同的放火行为。主观上也不具备共同的放火故意。
  从李均的主、客观方面看,李均只构成盗窃共犯,而构不成放火共犯,因此,对于放火造成的严重后果,应由张平自负。


  练习题:
  1.甲租用一条船从国外走私武器,乙要求搭乘甲的船运一些急需的“药物”,并答应与甲同承担租船的费用。途中被我海上缉毒警抓获,查证乙所挟带并非“药物”,而是毒品。( )
  A.甲、乙构成共犯
  B.甲、乙构成走私毒品罪和走私武器罪共犯
  C.甲构成走私武器罪、乙构成走私毒品罪
  D.乙不构成犯罪
 

   『正确答案』C
『答案解析』甲、乙没有共同犯罪故意,不构成共同犯罪,甲构成走私武器罪、乙构成走私毒品罪。


  2.甲乙共同盗窃,乙在现场望风,甲窃取丙的现金3000元。丙发现后立即追赶甲和乙。甲逃脱,乙被丙抓住后对丙使用暴力,致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪?( )
  A.甲与乙只构成盗窃罪
  B.甲与乙均构成抢劫罪
  C.甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪
  D.甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪
 

   『正确答案』D
『答案解析』甲乙共同盗窃,甲窃取丙的现金3000元后逃脱,甲成立盗窃罪。乙在盗窃后为逃避抓捕使用暴力,构成转化型抢劫罪。


第02讲 共同犯罪的成立条件
第二节 共同犯罪的成立条件

  本节考核要求
  1、识记:共同犯罪的主体条件、主观条件、客观条件。
  2、领会:共同故意、共同行为的含义。
  3、应用:判断具体案件是否成立共同犯罪。

  
  一、共同犯罪的主体条件
  共同犯罪的主体必须是“二人以上”。在通常情况下,“二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人,因而“二人以上”都承担责任。
  但是,“犯罪”具有不同的含义,故“共同犯罪”也可能具有不同含义。事实上,存在着“二人以上”均承担责任的共同犯罪和“二人以上”中仅有一部分人承 担责任的共同犯罪。换言之,现实中存在没有达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同故意实施符合客观构成要件的违法行为的现象。


  例如15周岁的甲入户盗窃时,让17周岁的乙在门外望风。此时,应认定为盗窃罪的共同犯罪,对乙依然以从犯论处;甲由于没有达到法定年龄而不承担刑事 责任。再如,13周岁的人与16周岁的人,共同轮奸妇女的,应认定为强奸罪的共同犯罪,对16周岁的人应适用轮奸的法定刑;13周岁的人因为没有达到法定 年龄而不承担刑事责任。
  由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体,故二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪,可能构成共同犯罪。但在单位犯罪时,直接负责的主管人员及其他直接责任人员,与该犯罪单位本身不成立共同犯罪。

  
  二、共同犯罪的主观条件
  共同犯罪必须是“共同故意犯罪”。对此,宜理解为二人以上共同实施故意犯罪,而不要求二人以上有完全相同的故意。
  在通常情况下,共同犯罪中的共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果,并且希望或者放任危害结果的发生;各共犯人主观上相互沟通,彼此联络,都认识到自己不是在孤立地实施犯罪,而是在和他人一起共同犯罪。
  但是,其一,二人以上共同实施犯罪行为时,即使故意内容不同,也成立共同犯罪。
  其二,应当肯定片面共犯。


  片面共犯是指参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是在和他人共同犯罪,而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况:
  一是片面的共同实行,即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如,乙正欲对丙实施强奸行为时,甲在乙不知情的情况下,使用暴力将丙打伤,乙得以顺利实施奸淫行为。
  二是片面的教唆,即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如,甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上,乙发现后立即产生杀人故意,将丙杀死。
  三是片面的帮助,即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。例如,甲明知乙正在追杀丙,由于其与丙有仇,便暗中设置障碍物将丙绊倒,从而使乙顺利地杀 害丙。在片面共犯的情况 下,不知情的一方仅对自己的行为与结果负责;而知情的片面共犯一方,不仅要对自己的行为与结果负责,还要对另一方行为造成的结果负责。上述几例中,甲都要 对乙造成的结果承担刑事责任。


  根据“共同故意”这一条件的要求,下列情形不成立共同犯罪:
  (1)共同过失犯罪的不成立共同犯罪。
  (2)故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。
  (3)同时犯不成立共同犯罪。
  (4)先后故意实施的相关犯罪行为,彼此没有主观联系的,不成立共同犯罪。
  (5)超出共同故意之外的犯罪,不是共同犯罪。
  (6)事前无通谋的窝藏、包庇、窝赃、销赃行为,不构成共同犯罪。


  
  三、共同犯罪的客观条件
  成立共同犯罪当然要求有共同行为。“共同行为”意味着各共犯人的行为相互配合、相互协调,形成一个整体,各共犯人的行为都是共同犯罪行为这一整体的组 成部分;在发生了危害结果的情况下,各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系,因而也可以肯定各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。

  共同犯罪行为的表现形式可能出现三种情况:
  一是共同作为,即各共犯人的行为都是作为;
  二是共同不作为,即各共犯人的行为都是不作为;
  三是作为与不作为相结合,即部分共犯人的行为是作为,部分共犯人的行为是不作为。

  共同犯罪行为的分工情况可能表现为四种:
  一是正犯行为(实行行为)对共同犯罪故意内容的实现起关键作用;
  二是组织行为,即组织、策划、指挥共同犯罪的行为,它对共同犯罪的性质、规模等起决定性作用;
  三是教唆行为,即故意引起他人犯罪意图的行为,它对他人犯意的形成起原因作用;
  四是帮助行为,即帮助实行犯罪的行为,它对共同犯罪起辅助作用。

  案例:
  被告人张某,男,39岁。1998年11月20日,同村村民马某挖菜窖,占了张家的地。理论过程中马不但不认错,反而依仗自己身强体壮,打了张。张某 非常生气,便伺机报复。11月25日,张看见马的15岁女儿在地里干活,便产生了打马女儿的念头,但又怕自己打人会犯法。这时候他想起别人讲过不满14岁 的少年犯罪不负刑事责任,于是便找来自己13岁的儿子叫他替父报仇。儿子听了父亲的怂恿,拿起一把铁锹冲过去,对准马的女儿大腿就是一锹,造成重伤害的结 果。结合共同犯罪成立的条件,张某父子能否构成共同犯罪?
 

   『正确答案』(1)不能构成共同犯罪。
  (2)共同犯罪要求的二人以上,是指具备刑事责任能力的二人,张之子只有13周岁,没有达到刑事责任年龄。
  (3)此行为由张某一人负责,属于间接实行行为。

  案例:
  甲爱好游泳,且技术高超,一日,甲声称愿教乙学会游泳,乙欣然答应。甲遂将乙带到河流深水处去游,在乙刚学会游时,甲即弃之不顾,独自游回河岸,乙无 力游回,面临被淹死的危险状态,甲能够援救却不援救,致使乙被淹死。此时,站在河岸上旁观的丙,游泳技术很好,完全能够及时援救乙,但丙不认识甲乙两人, 不愿跳入河中救人。本案中,甲和丙的行为应当如何认定和处理?
  (1)甲的行为构成故意杀人罪,行为的表现形式是不作为。
  (2)依照我国刑法理论,丙不负有救助乙的义务,不构成犯罪。


  练习题:
  1.甲与乙不认真操纵机器,使机器受到损坏,构成了重大责任事故罪。甲、乙二人的犯罪( )。
  A.如果甲乙二人由于疏忽大意的过失造成的,则是共同犯罪
  B.如果甲乙二人是由于过于自信的过失造成的,则是共同犯罪
  C.是共同犯罪
  D.不是共同犯罪
 

   『正确答案』D
『答案解析』共同犯罪必须是“共同故意犯罪”。甲乙两人是过失犯罪,不是共同犯罪。

  2.甲欲杀乙,故意将下了毒的饭菜让丙给乙送去。结果乙吃了下毒的饭菜中毒身亡。甲与丙( )。
  A.构成共同犯罪      B.不属于共同犯罪
  C.以共同过失犯罪论处   D.甲构成教唆罪
 

   『正确答案』B
『答案解析』丙不知情,甲和丙没有共同犯罪故意,甲和丙不属于共同犯罪。

第03讲 共同犯罪形成
第三节 共同犯罪形成

  本节考核要求
  1.识记:任意共同犯罪与必要共同犯罪、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪、筒单共同犯罪与复杂共同犯罪、一般共同犯罪与特殊共同犯罪。
  2.领会:各种形式的共同犯罪的特点。
  3.应用:必要的共同犯罪的种类、承继的共同犯罪的责任范围、犯罪集团的特征。

  一、任意共同犯罪与必要共同犯罪
  刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时,就是任意共同犯罪。如故意杀人罪、放火罪等,既可以由一人单独实施,也可以由二人以 上共同实施;当二人以上共同故意杀人或放火时,就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪主要是任意共同犯罪。对于任意共同犯罪,应当根据分则的有关条文 以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
  刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪,就是必要的共同犯罪。如《刑法》第317条规定的聚众持械劫狱罪,不可能由一个人单独实施。对这类犯罪通常直接根据刑法分则的规定定罪量刑。刑法理论将必要共同犯罪分为两类:对向犯与多众犯。

  对向犯,是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪,分三种情况:
  一是双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪;
  二是双方的罪名与法定刑都不同,如行贿罪与受贿罪;
  三是只处罚一方的行为,如贩卖淫移物品牟利罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者。但是,如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品,则可能成立教唆犯。
  多众犯是指以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。在我国刑法中包括聚众共同犯罪与集团共同犯罪,前者如聚众持械劫狱罪,后者如组织、领导、参 加恐怖活动组织罪。其中,有的条文规定了首要分子、积极参加者及其他参加者的法定刑;有的条文只规定了首要分子与积极参加者的法定刑。在后一种情况下,也 不能根据总则规定处罚其他参与行为。因为多众犯涉及的人较多,立法者规定只处罚几种参与行为,正是为了限定处罚范围;如果另外根据总则规定处罚其他参与行 为,则违反了立法精神。

  二、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
  在着手实行犯罪之前,各共犯人已经形成共同犯罪故意,就实行犯罪进行了策划或商议的,就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪,以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。
  在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的,则是事前无通谋的共同犯罪。如果各共犯人是在刚着手实行时形成共同犯罪故意,并共同实施犯罪行 为,则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担刑事责任。如果先行为人已实施一部分实行行为后,后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助,则叫承继 的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪,但对其参与前由先行为人造成的结果不承担责任。

  例如,甲意欲抢劫而对A实施了暴力,在压制了A的反抗后,乙到达现场,并且明知甲在抢劫人的财物,仍与甲一起共同强取了A的财物。在这种情况下,甲与乙仍然成立抢劫罪的共同犯罪。
  再如,丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力,并且造成了B的重伤后,丁到达现场,并且明知丙要抢劫B的财物,仍与丙一起共同劫取了B的财物。丁虽然与丙构成抢劫罪的共同犯罪,但丁不对B的重伤承担刑事责任,只有丙对B的重伤承担刑事责任。

  三、简单共同犯罪与复杂共同犯罪
  二人以上共同故意实行犯罪时,就是筒单共同犯罪。在这种情况下,各共犯人都是正犯,故在刑法理论上又叫共同正犯。例如,甲、乙二人共同故意持凶器刺杀丙,成立故意杀人的共同正犯。
  成立共同正犯必须具备两个基本条件:一是有共同实行的意思,二是有共同实行的事实。

  对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下原则:
  (1)部分实行全部责任的原则。例如,甲、乙二人共同故意杀人,即使只是甲的一发子弹打中了人,乙也应承担杀人既遂的责任。再如,丙、丁二人共同故意伤害B,但不知道是谁的行为导致了B的重伤,对此,丙、丁二人均应对B的重伤承担责任。
  (2)区别对待原则。即在坚持部分实行全部责任原则的前提下,对各共犯人应区别对待,根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小,分清主犯、从犯与胁从犯,依照刑法的有关规定予以处罚。
  (3)罪责自负原则。各共犯人对他人超出自己的故意实行的犯罪不承担刑事责任。

  二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时,就是复杂共同犯罪。在这种情况下,存在实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯之分,他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据刑法的规定,对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小,分别处罚。

  四、一般共同犯罪与特殊共同犯罪
  一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪,包括两种情况:
  一是二人即可构成、没有组织、没有首要分子、不存在众人可能随时参与状态的共同犯罪。
  二是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪,即聚众共同犯罪。

  特殊共同犯罪是指集团犯罪,即三人以上有组织地实施的共同犯罪。实施犯罪的组织称为犯罪集团,犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团通常具有以下特征:
  (1)人数较多。即三人以上,二人不足以成为集团.
  (2)较为固定。表现为有明显的首要分子;重要成员固定或者基本固定;集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密;实施一次或数次犯罪后,其组织形式往往继续存在。
  (3)目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或者数种犯罪行为。

  日常生活中经常使用“犯罪团伙”或“团伙犯罪”的概念,但刑法没有规定团伙犯罪及其处罚原则,故将团伙犯罪视为独立的共同犯罪形式,就无法适用法律; 司法机关往往是在没有确定共同犯罪的性质与形式时使用团伙犯罪一语。因此,办理团伙犯罪案件,凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的,应按犯罪集团处理;不符 合犯罪集团基本特征的,应按一般共同犯罪,并根据其共同犯罪的事实和情节处理。

  练习题:
  【例题•单选题】根据共同犯罪人之间有无犯罪分工,可以把共同犯罪分为( )。
  A.一般共犯与特殊共犯
  B.简单共犯与复杂共犯
  C.事前共犯与事中共犯
  D.任意共犯与必要共犯
 

   『正确答案』B
『答案解析』根据共同犯罪人之间有无犯罪分工,可以把共同犯罪分为简单共犯与复杂共犯。

  【例题•单选题】甲、乙、丙三人共同去盗窃。甲负责望风,乙负责入室拿赃物,丙负责提运赃物。甲、乙、丙三人的共同犯罪属于( )。
  A.复杂共同犯罪
  B.简单共同犯罪
  C.必要共同犯罪
  D.犯罪集团
 

   『正确答案』A
『答案解析』二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时,就是复杂共同犯罪。

  【例题•单选题】我国刑法规定,对犯罪集团的首要分子的处罚原则是( )。
  A.按照其所参与的全部犯罪处罚
  B.按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚
  C.按照犯罪集团所犯全部罪行处罚
  D.从重处罚
 

   『正确答案』C
『答案解析』我国刑法规定,对犯罪集团的首要分子的处罚原则是:按照犯罪集团所犯全部罪行处罚。

第04讲 共犯人的分类及其刑事责任、共同犯罪的特殊问题
第四节 共犯人的分类及其刑事责任

  本节考核要求
  1.识记:主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。
  2.领会:主犯及其刑事责任、从犯及其刑事责任、胁从犯及其刑事责任、教唆犯及其刑事责任。
  3.应用:区分共犯人的种类。

  一、共犯人的分类概述
  共犯人的分类,是指按照一定标准将共同犯罪成员划分为不同的类别。对共犯人进行分类并规定相应的处罚原则,有利于正确处理共同犯罪。
  国外一般将广义的共犯分为正犯、教唆犯与帮助犯。其中,正犯是犯罪事实的支配者,是共同犯罪的核心角色。正犯可以分为直接正犯、间接正犯与共同正犯。例如,A在B的教唆和C的帮助之下,直接杀害了D,A是共同犯罪中的直接正犯。下面我们来了解下间接正犯。

  一般来说,间接正犯是指幕后操纵、支配他人实行犯罪的情况。例如,行为人让不满10周岁的儿子杀害邻居不满3岁的儿童的,就属于间接正犯。大体而言,间接正犯的成立范围如下:
  (1)利用没有达到刑事法定年龄或者没有辨认控制能力的人的身体活动。如上例。
  (2)利用他人不具有行为性的身体活动或者受强制的身体活动。如利用他人的反射性动作或者睡眠中的动作;使他人丧失自由意志进而利用其身体活动。
  (3)利用缺乏故意的行为。例如,医生指使不知情的护士给患者注射毒药的,构成间接正犯。
  (4)利用他人的正当行为,如利用他人的正当防卫、紧急避险行为实现犯罪。例如,甲迫使乙杀丙,同时将乙要杀丙的事实告知丙,让丙在正当防卫时杀死乙。甲可谓间接正犯。
  (5)利用被害人的行为。如强迫被害人自杀。
  (6)利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外,还要求行为人具有一定身份或者具有一定目的。

  所谓利用有故意的工具,就是指被利用者虽然具备犯罪主体的一般条件但缺乏身份犯中的身份,或者被利用者虽然具有故意,但缺乏目的犯中的目的。前者如, 国家工作人员让非国家工作人员的妻子接受贿赂;后者如,具有牟利目的的A利用没有该目的B传播淫移物品,A成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。
  在第(1)至(5)种情况下,利用者与被利用者不可能构成共同犯罪;对利用行为与被利用行为不得分别评价,而应将两者作为一体评价为利用者的实行行 为。第(6)种情形则可能构成共同犯罪。例如,国家工作人员利用妻子收受贿赂时,如果妻子不知情,则属于第(3)种情况,当然不构成共同犯罪;但第(6) 种情形则是妻子知情;既然妻子知情并接受贿赂,当然成立受贿罪的共犯;尽管如此,刑法理论依然认为国家工作人员是间接正犯(也有观点认为是直接正犯)再 如,上例中的B虽然不具有牟利目的,但具有传播淫移物品罪的故意与行为;B与A成立共同犯罪,但利用者A仍然是传播淫秽物品牟利罪的间接正犯B仅成立传播 淫移物品罪。

  我国刑法根据共犯人在共同犯罪中所起的作用大小,将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯,并分别规定了不同的处罚原则;由于教唆犯具有特殊性,刑法还特别规定了教唆犯。
  下面我们分别看下共犯人的不同概念及其处罚原则

  二、主犯及其刑事责任
  (一)主犯的概念与种类
  根据《刑法》第26条第1款的规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。可见,主犯包括两类:
  一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,即犯罪集团中的首要分子。
  “组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集困。
  “领导”就是策划、指挥。
  “策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策,主持制订犯罪活动计划。
  “指挥”主要是指根据犯罪集团的计划,直接指使、安排集团成员的犯罪活动。
  二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,即除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。犯 罪分子是否起主要作用,应从主客观方面进行综合判断。对主犯的认定,应以共犯人的主客观事实为依据,以《刑法》第26条的规定为准绳,不能任意扩大或者缩 小主犯的范围。

  (二)主犯与首要分子的关系
  根据《刑法》第97条的规定,首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子,二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子,因为在 犯罪集团中,除了首要分子是主犯以外,其他起主要作用的犯罪分子也是主犯,但他们不是首要分子。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下,原则上也可以认定其中的 首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下(如刑法规定只处罚首要分子,而首要分子只有一人时)不存在主犯、从犯之分,其中的首要分子当然无 所谓主犯。

  (三)主犯的刑事责任
  对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。即除了对自己直接实施的具体犯罪及其结果承担刑事责任外,还要对集团成 员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担刑事责任。因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。但是,犯罪集团的首要分子对于具体犯罪所承担的刑事责 任,应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。换言之,就具体犯罪而言,首要分子所承担的刑事责任也可能轻于其他主犯。
  对于犯罪集团的首要分子以外的主犯,应分为两种情况处罚:
  对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子),应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚;
  对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人,应按其参与的全部犯罪处罚。

  三、从犯及其刑事责任
  根据《刑法》第27条第1款的规定,在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。可见,从犯包括两种人:
  一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;
  二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子,即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子,通常是指帮助犯。帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。帮助行为是实行行为 以外的、使实行行为更为容易的行为。帮助行为既可以是有形的(物质上的帮助)也可以是无形的(精神上的帮助)既可以是作为,也可以是不作为。
  从犯也应对自己参与的全部犯罪承担刑事责任,但根据《刑法》第27条第2款的规定,对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。

  四、胁从犯及其刑事责任
  根据《刑法》第28条的规定,胁从犯是被胁迫参加犯罪的人,即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪,并且在共同犯罪中起较小作用的人。如果行为人起先是因为被胁迫而参加共同犯罪,但后来发生变化,积极主动实施犯罪行为,在共同犯罪中起主要作用,则不宜认定为胁从犯。
  由于胁从犯是共犯人的一种,具有犯罪故意与犯罪行为,故行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施的某种行为,以及符合紧急避险条件的行为,不成立胁从犯。
  对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。其中的“情节”主要是指被胁迫的程度、在共同犯罪中所起的作用。

  五、教唆犯及其刑事责任
  (一)教唆犯的概念与成立条件
  教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。成立教唆犯需要具备以下条件:
  1.教唆犯所教唆的对象(即被教唆的人)必须是达到刑事法定年龄、具有辨认控制能力的人。否则,应认定为间接正犯。
  2.必须有教唆行为。教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意进而使他人实施犯罪。教唆行为的形式没有限制,既可以是口头的,也可以是书面的,还可以是示意性的动作。

  教唆行为的方式多种多样,如劝告、嘱托、哀求、指示、利诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。但如果威胁、强迫达到了使被教唆人丧失意志自由的程度,则成 立间接正犯。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为,让他人实施完全不特定的犯罪的,难以认定为教唆行为。但是,只要所教唆的是较为特定的犯 罪,即使该犯罪的对象还不存在,而是以出现对象为条件的,也不失为教唆行为。如教唆怀孕的妇女在分挽后杀死婴儿的,也成立教唆行为。另一方面,教唆行为的 成立不要求行为人就具体犯罪的时间、地点、方法、手段等作出指示。
  3.必须有教唆故意。教唆犯只能由故意构成,过失不可能成立教唆犯。一般来说,教唆犯认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪故意进而实施犯罪,认识到被教唆人实施的犯罪行为会发生危害社会的结果,希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。

  (二)教唆犯的认定
  1.对于教唆犯,应当按照他所教唆的罪定罪,而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的,定抢劫罪;教唆他人犯放火罪的,定放火罪。如果被教唆的人将被教唆的罪理解错了,实施了其他犯罪,或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围,教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担刑事责任。
  例如,甲教唆乙盗窃丙的财物,乙接受教唆后抢劫了丙的财物。对乙应认定为抢劫罪,对甲只能认定为盗窃罪。再如,A教唆B入户盗窃B在入户盗窃时趁机强奸了妇女。B的行为成立盗窃罪与强奸罪,A仅成立盗窃罪。
  2.对于间接教唆的也应按教唆犯处罚。间接教唆是指教唆教唆者的情况。例如,甲教唆乙(让)乙教唆丙实施抢劫罪,甲的行为便是间接教唆。对于间接教唆,也应按教唆犯处罚,即按照所教唆的罪定罪。
  3.当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时,对教唆者不能依所教唆的罪定罪,而应直接依照刑法分则的规定定罪,不再适用刑法总则关于教唆犯的规定。

  (三)教唆犯的处罚
  1.教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。如果起主要作用,就按主犯处罚;如果起次要作用,则按从犯从轻、减轻或者免除处罚。
  2.教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。
  3.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

  【案例•分析题】
  被告人王某对甲有仇,遂出资5万元雇使张某去除掉甲,张同意,并将欲杀甲的情况告诉其妻陈某,陈某不仅不加制止,而且积极为其出谋划策,帮张买来一把 尖刀用于杀甲。在陈某的帮助下,张某作了充分准备,于某晚潜入甲的家中,当时甲不在家,见甲妻乙正在床上睡觉,顿起歹意,就把乙给强奸了。等到甲回家,又 把甲给杀死。问题:对王某、张某和陈某应当如何量刑?
 

   『正确答案』本案是一起较为复杂的共同犯罪案件,其中王某属于教唆犯,应当按照他所教唆的犯罪处罚,应定主犯。陈某是帮助犯,应当按照她所帮助的犯罪处 罚,应当从轻或者减轻处罚。但王某与陈某对于张某的强奸犯罪是否承担刑事责任呢?强奸罪是张某临时起意所犯,属于实行过限,王某与陈某教唆与帮助张某犯的 是故意杀人罪,对强奸罪既未教唆亦未帮助,对此不应负刑事责任。对于张某应当按照故意杀人罪与强奸罪实行数罪并罚。在故意杀人的共同犯罪中,张某是正犯, 直接实施了杀人行为,在共同犯罪中起主要作用,应以主犯论处。

  练习题:
  【例题•单选题】甲给丙人民币10000元,让丙在5天时间内把自己的仇人乙杀死。丙受命后于次日夜潜入乙家,因其家中无人,遂翻箱倒柜盗走乙家中金银首饰价值人民币3000元。在这一案件中,甲的行为( )。
  A.可以从重处罚
  B.可以从轻或者减轻处罚
  C.不构成犯罪
  D.应当从重处罚
 

   『正确答案』B
『答案解析』如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。本案甲教唆丙犯罪,但丙没有犯所教唆之罪,对其可以从轻或减轻处罚。

  【例题•单选题】甲、乙、丙在一起闲谈。乙说:“偷东西,哪个都会干,比如趁商店快下班时躲藏在商店里不要走,然后等到夜深人静时,拿点里面的东西再想办法出来就是了。”丙听了,便于当天如此这般,潜入某商店盗窃了几件衣服,乙的行为构成( )。
  A.无罪   B.从犯
  C.教唆犯  D.主犯
 

   『正确答案』A
『答案解析』乙不具备教唆的主观故意,其行为不构成任何犯罪。

  【例题•单选题】在共同犯罪中的教唆犯( )。
  A.都是从犯
  B.都是主犯
  C.一般是主犯,有的是从犯
  D.都是首要分子
 

   『正确答案』C
『答案解析』在共同犯罪中的教唆犯,一般是主犯,有的是从犯。

  【例题•单选题】甲要抢劫某国有企业的仓库,用刀威逼掌握库房钥匙的乙,迫使其交出钥匙。甲用钥匙打开仓库,抢走了一些财物。乙属于( )。
  A.从犯
  B.胁从犯
  C.不构成犯罪
  D.实行犯
 

   『正确答案』C
『答案解析』但如果威胁、强迫达到了使被教唆人丧失意志自由的程度,则成立间接正犯。故乙不构成犯罪。


第五节 共同犯罪的特殊问题

  本节考核要求
  1、识记:共同犯罪与身份、共同犯罪与犯罪形态。
  2、领会:身份在共同犯罪中的意义、共同犯罪的犯罪形态的特点。
  3、应用:共同犯罪中有身份者与无身份者的定罪、共同犯罪的犯罪形态的认定。

  一、共同犯罪与身份
  (一)无身份者与有身份者的共同犯罪
  不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时,构成共同犯罪。例如,一般公民不可能单独犯脱逃罪,但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃,因而构成该罪的共犯。
  首先,刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体仅就实行犯而言;至于教唆犯与帮助犯,则完全不需要特殊身份。
  其次,我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如,《刑法》第29条第1款前段规定:“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处 罚。”其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份为主体要件的故意犯罪;因此,只要被教唆的人犯被教唆的罪,教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。

  根据刑法理论的通说,应当按照正犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质。例如,国家工作人员与一般公民相勾结,利用国家工作人员职务上的便利,侵吞公共财物的,国家工作人员为正犯,所以,对该共同犯罪应认定为贪污罪,对一般公民也应以贪污罪的共犯论处。
  具有不同身份的人共同犯罪时,如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙利用职务上的便利共同侵占该非国有公司的财产时,可以将具有低位身份的人视为无身份者,将具有高位身份的人视为有身份者,按照上述法理确定共同犯罪的性质。

  (二)不真正身份犯的共同犯罪
  不具有加减(从重处罚、从轻或减径处罚)身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时,固然构成共同犯罪,但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具 有加减身份的人,而不适用于不具有加减身份的人。例如,《刑法》第243条第2款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。非国家机关工作人员与 国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害罪时,构成该罪的共犯;对国家机关工作人员应从重处罚,对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处罚。

  二、共同犯罪与犯罪形态
  在单个人犯罪中,行为人已经着手实行犯罪,但由于意志以外的原因而未得逞时,该犯罪属犯罪未遂形态,该行为人是未遂犯;行为人自动中止犯罪时,该犯罪 属犯罪中止形态,该行为人是中止犯;依此类推。但共同犯罪是二人以上共同故意犯罪,在同一共同犯罪中可能有的共犯人是未遂犯,有的共犯人是中止犯,这是因 为犯罪未遂与犯罪中止在客观上存在共同点-没有发生特定的危害结果;在此意义上说,共同犯罪的形态,应是共同犯罪中的各共犯人的犯罪形态。

  根据刑法总则有关共同犯罪的规定以及宽严相济的基本刑事政策,对共犯人必须区别对待。因此,研究同一共同犯罪中的共犯人是预备犯、未遂犯、中止犯还是既遂犯,就具有特别重要的意义。
  就共同正犯而言,当所有正犯者都自动中止犯罪时,均成立中止犯。共同正犯中的一部分正犯自动停止犯罪,并阻止其他正犯实行犯罪或防止结果发生时,这部分正犯就是中止犯;其他没有自动中止意思与中止行为的正犯,则是未遂犯。如果共同正犯中的一部分正犯中止自己的行为,但其他正犯的行为导致结果发生时,均不成立中止犯,而应成立既遂犯。
  教唆犯、帮助犯自动中止教唆行为、帮助行为,并阻止实行犯的行为及其结果时,成立教唆犯、帮助犯的中止犯。反之,实行犯自动中止犯罪,对于教唆犯、帮助犯来说属于意志以外的原因时,实行犯是中止犯,教唆犯、帮助犯属未遂犯。
  由上可见,对于共犯人的犯罪形态,仍应根据刑法所规定的各种形态的特征予以认定,不得另立认定标准。