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自考《刑法学》全书重点总结(第3章)

2019-02-19 17:16:13  来源:北京自考热线

 第三章 刑法的效力

第01讲 刑法的效力
  一、学习目的与要求
  了解我国刑法在空间上和时间上的适用范围(效力),知道何种案件应当或者可以适用我国刑法,知道具体案件应当适用何时的法律。
  二、课程内容
  第一节 刑法的空间效力
  刑法的空间效力的概念、对国内犯的适用原则、
  对国外犯的适用原则、对外国刑事判决的承认。
  第二节 刑法的时间效力
  刑法的时间效力的概念、生效时间与失效时间、溯及力。
  三、考核知识点
  刑法的空间效力原则、属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则与普遍管辖原则、刑法的时间效力、溯及力。
  四、考核要求
  详见各章节

  
第一节 刑法的空间效力

  本节考核要求
  1、识记:刑法的空间效力的概念与各项原则。
  2、领会:有关刑法空间效力各项原则的含义。
  3、应用:判断何种案件应当或者可以适用我国刑法。

  
  一、刑法的空间效力的概念
  刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。
  从各国刑法及国际条约的规定来看,一国刑法不仅能适用于本国领域内的行为,而且在一定条件下能适用于本国领域外的行为。
  刑法在国外的适用受到国际法的制约。自古以来,制约刑法在空间上的适用范围的国际法原则,就是国家自己保护与国际协同。基于国际协同原则的要求,在一定条件下,一国对于与本国没有直接关系的国际犯罪,也可能行使管辖权。
  刑法在空间上的适用范围,涉及对国内犯(发生在本国领域内的犯罪)与国外犯(发生在本国领域外的犯罪)的效力。

  
  二、对国内犯的适用原则
  ※基本适用原则:属地管辖原则
  即一个国家对其领域内的人,不问其国籍,都有进行规制以维护本国秩序的权力。
  《刑法》第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”这是对属地管辖原则的规定。
  领域:我国境内的全部区域,包括领陆、领水和领空。
  法律有特别规定而不适用本法事实上包括三类情况:
  (一)不适用中国刑法(广义刑法)的情况
  享有外交特权和豁免权的外国人。
  《刑法》第11条规定:“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决。”
  (二)不适用大陆刑法的情况
  港、澳、台

  (三)不适用刑法典部分条文的情况
  特别刑法、少数民族地区变通或补充。
  不适用中国刑法典部分条文的第一种情况是,当刑法典颁布后国家立法机关制定特别刑法,与刑法典的部分条文出现法条竞合的情况时,根据“特别法优于普通法”的原则,不适用刑法典,而适用特别刑法。
  第二种情况是《刑法》第90条规定的情况。该条规定:“民族自治地方不能全部适用本法规定的,可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则,制定变通或者补充的规定,报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”
  挂有本国国旗的船舶与航空器,属于本国领土,不管其航行或停放在何处,对在船舶与航空器内的犯罪,都适用旗国的刑法,这便是旗国主义,是属地管辖原则的补充。这一 主张不仅得到了国际法的承认,而且被许多国家规定在其刑法典中。我国《刑法》第6条第2款规定:“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。”
  我国《刑法》第6条第3款采取了遍在说,即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。

  
  三、对国外犯的适用原则
  对国内犯而言,属地管辖原则是最理想的原则,但还有三种国外犯的犯罪行为,应当或者可以适用中国刑法,却是属地管辖原则所不能解决的:
  第一是中国公民在国外实施的某些犯罪;
  第二是外国人在国外实施的危害中国国家或中国公民利益的某些犯罪;
  第三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪。
  我国刑法针对这几种情况,采取了其他原则。

  (一)属人管辖原则
  这里的属人管辖原则,是指积极的属人管辖原则,即本国公民在国外犯罪的,也适用本国刑法。
  《刑法》第7条规定:
  我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的,一律适用我国《刑法》。
  属人管辖原则:
  一般公民在我国领域外犯罪的,适用我国刑法,但按照我国《刑法》规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可不予追究。
  《刑法》第7条规定的属人管辖并没有以双重犯罪为原则。但是,倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法,不宜适用我国刑法。
  例如,日本《刑法》第177 条规定,“奸淫不满13岁的女子的”,“处3年以上有期惩役”。中国公民甲在日本与已满13岁的乙幼女自愿发生性交的行为,虽然触犯了我国刑法,且法定最 低刑为3年以上有期徒刑,但该行为在日本并不成立犯罪。在这种情况下,应类推适用我国《刑法》第8条的但书,不适用中国刑法追究甲的刑事责任。
  第8条(保护管辖)外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

  (二)保护管辖原则
  保护管辖原则的基本含义是,不论本国人还是外国人,其在国外的犯罪行为,只要侵犯了本国利益或本国公民的法益,就适用本国刑法。其实质意义在于,保护本国利益与本国公民的法益。
  因侵犯本国利益而适用本国刑法的,称为国家保护原则;因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的,称为国民保护原则(消极的属人管辖原则)。
  我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法;但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
  适用保护管辖原则受三个条件限制:
  (1)所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。
  (2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑。
  (3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。

  (三)普遍管辖原则
  普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准,认为凡是国际条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪,不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性,缔约国或参加国发现罪犯在其领域之内时便行使刑事管辖权。
  采取普遍管辖原则,主要是为了防止国际犯罪。
  根据国际条约及各国刑法的规定,适用普遍管辖原则受到一定限制:
  (1)适用普遍管辖原则的犯罪必须是危害人类共同利益的国际犯罪;
  (2)管辖国应是有关条约的缔约国或参加国;
  (3)管辖国的国内刑法也将该行为规定为犯罪;
  (4)罪犯出现在管辖国的领域内。
  由此可见,普遍管辖原则并不意味着任何国家对任何犯罪均有管辖权。
  我国《刑法》第9条规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”
  这是对普遍管辖原则的规定,同时说明,对根据普遍管辖原则所审理的犯罪,其实体法的适用根据是国内刑法,而非国际条约,因为国际条约没有对罪行规定法定刑,而是要求缔约国或参加国将国际条约所列的罪行规定为国内刑法上的犯罪。

  
  四、对外国刑事判决的承认
  由上可见,我国刑法采取了属地管辖、属人管辖、保护管辖与普遍管辖四个原则。不难发现,如果还有国家同时采取这些原则就必然产生刑事管辖权的冲突:几 个国家对同一犯罪具有刑事管辖权。于是产生了如下问题:本国具有刑事管辖权的行为(如中国公民在国外犯一定之罪)受到外国确定的有罪判决或无罪判决时,本 国是否承认(广义的承认包括执行)这一判决?
  对外国刑事判决的承认分为积极承认与消极承认。
  积极承认,是指在本国具有刑事管辖权的行为,受到外国确定的有罪判决时,将该犯人移至本国后,执行外国所确定的有罪判决;如果犯罪人在外国已将确定的刑罚执行完毕,或者外国法院虽宣告有罪但免除刑罚,或者对行为人作出无罪判决,则本国不再追诉。
  将外国法院的判决与本国法院的判决同等看待。
  消极承认,是指外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现,即不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决,对同一行为本国可行使审判权,但对外国判决及刑罚执行的事实,给予考虑。
  我国《刑法》第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”这一规定所采取的便是消极承认的做法。

  案例:
  李学沛,男,26岁,工人。王义勇,男,24岁,工人。李、王二被告均系我国公民。某年10月,该二人受雇在美国轮船上工作。同月24日,轮船停泊于 巴西某港口后,二人在轮船上饮酒闹事,不仅不听从船长及其他工作人员的劝阻,反而公然杀死制止他们的中国公民张世良。杀人后又抢劫了一些其他船员的财物, 然后逃到巴西某市藏身,并策划逃到第三国。由于在隐藏期间二人的财物被盗,王义勇被迫回到船上,并报告了李学沛隐身之处。其后,巴西警察将李、王二犯逮 捕。
  【问题】李、王的犯罪行为可否适用我国刑法?为什么?
 

   『正确答案』:我国刑法对李学沛、王义勇应当适用。李学沛、王义勇的行为,属于中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的情况。根据我国《刑法》第 7条的规定,中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外构成我国刑法所规定的犯罪的,均适用我国刑法。李学沛、王义勇受雇于美国轮船,在轮船停泊巴西时杀 人,应当依照《刑法》第7条的规定适用我国刑法。

  【例题•单选题】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯罪的,适用我国刑法,但是可以不予追究的是( )。
  A.法定最高刑3年以下有期徒刑的
  B.法定最低刑3年以下
  C.法定最低刑3年以上有期徒刑的
  D.法定最高刑3年以上有期徒刑的
 

   『正确答案』A
『答案解析』本题考核刑法的效力。一般公民在我国领域外犯罪的,适用我国刑法,但按照我国《刑法》规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可不予追究。

  【例题•单选题】外国人在我国领域外对我国国家或者公民实施犯罪,我国有条件地依法对犯罪的外国人行使管辖权,其依据的原则是( )。
  A.属地原则
  B.属人原则
  C.保护原则
  D.普遍原则
 

   『正确答案』C
『答案解析』本题考核刑法的效力。保护管辖原则的基本含义是,不论本国人还是外国人,其在国外的犯罪行为,只要侵犯了本国利益或本国公民的法益,就适用本国刑法。其实质意义在于,保护本国利益与本国公民的法益。

  【例题•多选题】中国( )在我国领域外犯我国刑法规定之罪,不论罪行轻重,法定刑高低,均适用我国刑法。
  A.公民
  B.军人
  C.国家工作人员
  D.公派出国人员
 

   『正确答案』BC
『答案解析』本题考核刑法的效力。我国国家工作人员和军人在我国领域外犯罪的,一律适用我国《刑法》。

  【例题•多选题】对下列哪些行为可以适用我国刑法?( )
  A.外国公民某甲在我国境内故意重伤第三国公民乙
  B.我国公民某丙在外国境内故意重伤该国某公民
  C.外国公民某丁在其本国内杀害我国某公民
  D.外国公民某戊将一枚炸弹邮寄到我国某市,致使三人被炸死
 

   『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核刑法的效力。选项A根据属地原则适用我国刑法,选项B根据属人原则适用我国刑法,选项C根据保护原则可以适用我国刑法,选项D根据属地原则适用我国刑法。

  
第二节 刑法的时间效力

  本节考核要求
  1.识记:刑法的时间效力与溯及力的概念。
  2.领会:溯及力与罪刑法定原则的关系。
  3.应用:判断何种案件应当适用何时的法律。

  
  一、刑法的时间效力的概念
  刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力,其内容包括:生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。
  根据罪刑法定原则的要求,定罪量刑应以行为时有法律的明文规定为限。因此对行为时不受处罚的行为,不能适用事后刑法给予处罚;在刑法有变更时,对行为时受处罚的行为,不能适用比行为时更重的刑法;对行为时虽被禁止但法律没有规定法定刑的行为,事后不能追究刑事责任。
  禁止溯及既往的原则。

  
  二、生效时间与失效时间
  刑法的生效时间分为两种情形:
  一是自公布之日起生效。如《关于禁毒的决定》第16条规定:“本决定自公布之日起施行。”
  二是公布后间隔一段时间才生效。
  如刑法典于1997年3月14日通过并公布,同年10月1日起生效。
  这两种生效情形均符合罪刑法定原则,但相比之下,后一种情形更为合适。因为法律既是裁判规范,又是行为规范,要使规范产生实效,就得使人们事先了解规范的存在及其内容。
  刑法的失效时间主要有两种情形:
  一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。如现行刑法典明文规定废止15个单行刑法。
  二是新法的施行使原有法律自然失效。
  但应注意的是,有的法律文件是因为新法的施行而全部失效;有的法律文件因新刑法典的公布与施行而失去刑事责任规定方面的效力,但其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。

  
  三、溯及力
  刑法的溯及力(溯及既往的效力)是指刑法生效后,对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力;否则就是没有溯及力。
  现代各国立法对溯及力的规定,主要有以下几种原则:
  1)从旧原则。即按照行为时的法律处理,新法没有溯及力。
  2)从新原则。即按照新法处理,新法有溯及力。
  3)从新兼从轻原则。即新法原则上有溯及力,但是旧法不认为犯罪或者处刑较轻的,按照旧法处理。
  4)从旧兼从轻原则。即新法原则上没有溯及力,但是新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,按照新法处理。
  对以上有关溯及力的原则,绝大多数国家采取从旧兼从轻原则,我国刑法采取的也是这一原则。它既符合罪行法定原则的要求,也适应实际需要。

  从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为,如果未经法院审判或判决未确定,就按不同情况分别处理:
  (1)行为时的法律不认为是犯罪,而刑法认为是犯罪的,适用行为时的法律,即不追究刑事责任,刑法没有溯及力。
  (2)行为时的法律认为是犯罪,而刑法不认为是犯罪的,适用刑法,即不追究刑事责任,刑法具有溯及力。
  (3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪,并且按刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照行为时的法律追究刑事责任,即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)但是,如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻,则应适用刑法,即刑法具有溯及力。
  (4)刑法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
  为什么说从旧兼从轻原则符合罪刑法定原则?
  从刑法理论上看,从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为,不能适用裁判时的法律给予处罚;即使行为时应受处罚的行为,原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。
  另一方面,罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念,因此,当适用新法有利于行为人时,应例外地适用新法。

  根据《刑法》第12条的精神以及有关司法解释,以下几点值得注意:
  (1)对于行为人 1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或审判,超过追诉期限 或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的, 是否追究刑事责任,适用旧《刑法》第77条的规定。
  (2)对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首与坦白的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题,应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。
  例如,1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用旧《刑法》第59条第2款的规定。
  再如,在《刑法修正案(八)》之后审判发生在《刑法修正案(八)》之前的犯罪行为时,要适用《刑法修正案(八)》新增加的有关坦白的规定。
  (3)对于旧刑法没有明文规定的犯罪,根据旧刑法需要类推处理而没有处理的,不管现行刑法是否规定为犯罪,都不得以类推方式定罪量刑。
  (4)如果当时的法律不认为是犯罪,现行刑法认为是犯罪,而行为连续到1997年10月1日以后的,对该行为适用新刑法追究刑事责任。
  (5)1997年之后公布的刑法修正案的溯及力,应当适用《刑法》第12条的规定。
  (6)按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。

  案例:
  甲在1996年8月杀害了乙,直到1998年8月才被抓获归案、被公诉到法院。其间《刑法》发生了修订变化,1979年颁行的《刑法》(典)经修订后 于1997年10月1日生效。甲杀害乙时(行为时),有效的法律是1979年的《刑法》(典)(行为时法);审判甲杀害乙案件时,有效的法律是修订后的 1997年《刑法》(行为后法、审判时法)。这样便产生了一个问题:对甲适用哪个《刑法》?
  如果新、旧刑法的规定完全相同的,适用旧法即行为时法,不适用新法(没有溯及力)。
  关于上述案例中甲杀害乙的行为(故意杀人罪),修订前刑法与修订后刑法的规定相同,适用修订前刑法(旧法)定罪处罚。

  案例:
  甲在1997年9月30日以前连续、多次走私、贩卖毒品,到了新法生效以后,他又多次走私、贩卖毒品。那么在1999年5月将甲某抓获后交付审判时如何适用法律?
  犯罪行为由刑法生效以前连续到刑法生效以后,如果新、旧刑法都认为是犯罪的,适用新法。这种情形多出现于毒品犯罪案件。
  假如甲有5次是在新法生效以前实施的,有2次是在新法生效以后实施的,对这7次犯罪都要处理,处理的时候适用旧法还是新法呢?因为甲的多次走私、贩卖 毒品的犯罪是连续到新法生效以后的,只要新法和旧法都认为犯罪的,适用新法。即使新法处罚较重的,也要适用新法,但在量刑上可以酌情从轻处罚。

  【例题•单选题】我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采取的是 ( )。
  A.从旧原则
  B.从新原则
  C.从新兼从轻原则
  D.从旧兼从轻原则
 

   『正确答案』D
『答案解析』本题考核刑法的时间效力。我国刑法采取从旧兼从轻原则。它既符合罪行法定原则的要求,也适应实际需要。

  【例题•单选题】李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修订后的刑法实施以后,李某提出申诉,理由是现行刑法无此罪名,要求改判无罪。法院应当如何处理?( )
  A.驳回申诉,维持原判
  B.释放并给予国家赔偿
  C.撤销原判,改为无罪
  D.考虑李某已服刑2年,判改有期徒刑2年并予释放
 

   『正确答案』A
『答案解析』本题考核刑法的时间效力。我国刑法的时间效力是从旧兼从轻原则,对李某的行为应适用其行为时的法律,即适用旧法。

  【例题•单选题】李某实施犯罪在1997年9月30日之前,但至新刑法施行后才被审判,根据新旧刑法的规定,处刑相同。对甲应适用( )审判。
  A.新刑法
  B.旧刑法
  C.新刑法和旧刑法
  D.新刑法或旧刑法都可以
 

   『正确答案』B
『答案解析』本题考核刑法的时间效力。本案中,审判时颁布新法,新、旧刑法的规定完全相同的,适用旧法即行为时法,不适用新法(新法没有溯及力)。