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自考《刑法学》全书重点总结(第2章)

2019-02-07 19:09:18  来源:北京自考热线

 第二章 刑法的基本原则


第01讲 刑法的基本原则
  一、学习目的与要求
  了解刑法基本含义,理解罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则的思想基础与基本内容,懂得如何贯彻落实刑法的基本原则。
  二、课程内容
  第一节 罪刑法定原则
  罪刑法定原则的法律渊源、罪刑法定原则的思想基础。
  罪刑法定原则的基本内容、罪刑法定原则的具体体现。
  第二节 平等适用刑法原则
  平等适用刑法原则的思想基础、平等适用刑法原则的内容。
  第三节 罪刑相适应原则
  罪刑相适应原则的思想基础、基本内容、表现特点。
  三、考核知识点
  罪刑法定原则、平等适用原则、罪刑相适应原则的思想基础、基本内容。
  四、考核要求
  详见各章节

  
第一节 罪刑法定原则

  本节考核要求
  1.识记:罪刑法定原则的含义与基本内容。
  2.领会:罪刑法定原则的思想基础。
  3.应用:运用罪刑法定原则的基本要求区分类推解释与扩大解释。

  
  一、罪刑法定原则的法律渊源
  罪刑法定原则的基本含义,习惯从反面表述即:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。从正面来看,包括犯罪法定化和刑罚法定化。
  刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”
  一般认为,从法律规定上看,罪刑法定原则的最先来源是追溯到1215年英国大宪章第三十九条的规定:“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规 定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产,剥夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法律程序”的思想基础。
  17、18世纪,资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张,将罪刑法定的思想系统化,使之成为学说。
  最早阐明罪刑法定含义的是被誉为近代刑法之父的德国古典刑法学派的费尔巴哈(1775~1833),他在1801年出版的刑法教科书中明确提出:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”资产阶级革命胜利后,罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。
  不过,现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》与1810年的《法国刑法典》。
  1789年法国《人权宣言》第八条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律,不得处 罚任何人。”该宣言后来成为1791法国第一部宪法的序言。在此指导下,1810年法国刑法典第四条首次明确规定罪刑法定原则。这是世界上最早在刑法典中 规定罪刑法定原则的立法例。此后,大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则,并被《世界人权宣言》等国际条约广泛确认。

  
  二、罪刑法定原则的思想基础
  在法律沿革意义上,罪刑法定原则的思想渊源是三权分立思想和心理强制说。现在一般主张,罪刑法定原则的思想基础是民主主义和尊重人权主义,或者说民主与自由。
  民主主义要求,国家的重大事务应由人民(公民)自己决定,各种法律应由人民自己制定。
  1)不能做出不利于被告人的类推解释。
  2)禁止处罚不当罚的行为。
  3)刑法必须体现正义与公平,规定与犯罪相均衡的刑罚,同时禁止残酷的刑罚;而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。
  为了保障人权,不致阻碍人民的自由行动,使人民事先能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。
  1)人民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定,这便是法律主义。
  2)禁止刑法溯及既往。
  3)禁止类推解释。
  4)刑法必须具有明确性。

  
  三、罪刑法定原则的基本内容
  (一)法律主义(成文法主义)
  罪刑法定主义所要求的法律主义,是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
  其具体要求是:规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律,故行政机关不能制定刑法;规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊源;判例也不得作为刑法的渊源。
  (二)禁止溯及既往(禁止事后法)
  禁止溯及既往,是指只能适用行为时的法律,而不得适用行为后的法律。
  禁止溯及既往是保障人民自由的要求。所以,禁止溯及既往只是禁止不利于被告人的溯及既往,如果新法有利于被告人,则可以溯及既往适用新法。
  禁止溯及既往既是司法原则,也是立法原则。因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人民的预测可能性、侵犯人民自由。
  从司法上说,禁止溯及既往的具体内容有:
  (1)不得对行为时并未禁止的行为科处刑罚;
  (2)不得对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;
  (3)不得事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;
  (4)不得适用事后提高的法定刑;
  (5)不得改变刑事证据规则,事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

  (三)禁止类推解释
  类推解释,是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用于前者。
  例如,《刑法》第237条规定了强制猥亵妇女罪;如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥亵妇女罪,则是类推解释。
  罪刑法定原则并不禁止扩大解释,从实质上而言,扩大解释的结论在公民预测可能性之内;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
  (四)禁止绝对不定(期)刑
  法定刑必须有特定的刑罚种类(刑种)与特定的刑罚幅度(刑度)如果刑法对某种行为没有规定刑罚,那么,根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则,该行 为便不是犯罪。同样,如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任,但没有规定特定的刑种与刑度(不定刑),司法机关因为没有适用刑罚的标准,事实上也不可能 追究刑事责任。
  现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。法官不仅应当以相对确定刑为依据裁量刑罚,而且必须宣告具体的刑罚,而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑,一方面限制了法官自由裁量的权力,另一方面也有利于实现罪刑的均衡,因而符合法治的要求。

  (五)明确性
  明确性的基本含义是:“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”
  将明确性视为罪刑法定原则的内容之一,是因为明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。不过,明确性只是一种相对的要求,要求刑法明确到毋需解释的程度只是一种幻想。解释刑法就是为了使刑法明确,所以,实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务。

  (六)禁止处罚不当罚的行为
  禁止处罚不当罚的行为,是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
  一般来说,刑法只能将具备下列条件的行为规定为犯罪:
  (1)这种行为对法益的侵犯性非常严重,绝大多数人不能容忍,并主张以刑法进行规制;
  (2)适用其他制裁方法不足以抑制这种行为,不足以保护法益;
  (3)运用刑法处罚这种行为,不会导致禁止对社会有利的行为,不会使人民的自由受到不合理的限制;
  (4)对这种行为能够在刑法上进行客观 的认定和公平的处理;
  (5)运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。
  由于形势的变化,当某种行为对法益的侵害性已经达到了值得科处刑罚的程度时,就需要将其规定为犯罪。
  (七)禁止不均衡的、残虐的刑罚
  禁止不均衡的刑罚,是罪刑法定原则的重要内容。要实现刑罚与犯罪的均衡,就必然反对残虐的刑罚。
  残虐的刑罚,是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容,在人道上被认为是残酷的刑罚。既然是不必要的和残酷的,那么,它相对于任何犯罪而言都必然是不均衡的。刑罚处罚程度由重到轻,是历史发展的进步表现与必然结果,轻刑化是历史发展的必然趋势。

  
  四、罪刑法定原则的具体实现
  刑法的基本原则,不仅是制定刑法的原则,而且是解释刑法、适用刑法的原则。只有在解释与适用刑法的过程中,时时把握罪刑法定原则的思想基础,事事符合罪刑法定原则的基本要求,才能真正实现罪刑法定原则。
  1.实现罪刑法定原则,要求树立法治观念。
  2.实现罪刑法定原则,要求合理解释刑法。
  为弥补刑事立法之不足,统一规范和指导司法实务,最高立法和司法机关应适时颁布法律解释,对刑法规定中不够具体、不够明确的规范进行解释,以指导具体的定罪量刑活动。
  下面仅对司法解释说明两点:
  1)对司法解释的权限和范围的规范。根据1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:“凡属于 法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。最高人 民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”司法解释不能超越其应有的权限和范围。
  2)对司法解释的原则和方法的规范。好的司法解释应当从刑法规范的语境出发,尽量探求立法原意,结合立法目的,并关注民意进行解释(即目的解释)。不 论是文理解释,还是论理解释,都不能有违于刑事立法意图,违背民意,更不能以扩大解释和类推解释来替代刑事立法。否则,就会背离罪刑法定原则。

  3.实现罪刑法定原则,要求正确定罪量刑。
  对刑法明文规定的各种犯罪,司法机关必须以事实为根据,以法律为准绳,认真把握个罪的本质特征和具体构成要件,严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限,做到定性准确,不枉不纵。对具体犯罪的量刑,必须严格依照个罪法定刑及法定情节,参考酌定情节准确量刑。

  案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。
  案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电 脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播 淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。
  【问题】根据罪刑法定原则,评述这两个网上“裸聊”案。
 

   『正确答案』1.聚众淫乱罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为,聚众的“众”应至少是三人以上(包含三人),但并非特指三人以上的犯罪人员。一是淫乱行为,淫乱,主要是指违反道德规范的性交行为,但除此之外,还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,本案中当事人的行为不满足上述条件,不构成该罪,检察院撤回起诉是正确的。
  2.行为人通过视频现场进行裸聊,不符合淫秽物品的特征,所以不构成传播淫秽物品牟利罪。

  案例:甲系某县机械厂职工,与女工乙在同一车间上班。两人有不正当的关系,但两人都已结婚,也不想离婚。两人的奸情后来被乙的丈夫发现,并向该县法院告发。经该县法院审理,以通奸罪判处甲有期徒刑一年。甲不服判决,提起上诉。
  问题:通奸是不是犯罪?
 

   『正确答案』甲的行为不是犯罪,因为我国刑法并未将通奸作为犯罪行为加以规定。违背了罪刑法定原则。

  【例题•多选题】罪刑法定原则所要求的法律主义是指( )。
  A.规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律
  B.规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律,法官只能根据成文法律定罪量刑
  C.规定犯罪与刑罚的法律必须有本国通用的文字表述
  D.习惯法和判例不得作为刑罚的渊源
 

   『正确答案』AB
『答案解析』本题考核罪刑法定原则。罪刑法定主义所要求的法律主义,是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要 求是:规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律,故行政机关不能制定刑法;规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述;习惯法不得作为刑法的渊 源;判例也不得作为刑法的渊源。

  【例题•单选题】下列哪一项违反了罪刑法定原则?( )
  A.类推解释
  B.扩大解释
  C.缩小解释
  D.重罪轻判
 

   『正确答案』A
『答案解析』本题考核罪刑法定原则。罪刑法定原则禁止类推解释。类推解释,是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时,将后者的法律效果适用 于前者。罪刑法定原则并不禁止扩大解释,从实质上而言,扩大解释的结论在公民预测可能性之内;类推解释则超出了公民预测可能性的范围。

  【例题•多选题】尊重人权主义作为罪刑法定原则的思想基础决定了( )。
  A.必须禁止刑法溯及既往
  B.必须罪刑均衡
  C.必须禁止类推解释
  D.必须具有明确性
  E.必须禁止处罚不当罚的行为
 

   『正确答案』ACD
『答案解析』本题考核罪刑法定原则。为了保障人权,不致阻碍人民的自由行动,使人民事先能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。1) 人民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定,这便是法律主义。2)禁止刑法溯及既往。3)禁止类推解释。4)刑法必须具有明确 性。

  
第二节 平等适用刑法原则

  本节考核要求
  1.识记:平等适用刑法原则的含义与基本内容。
  2.领会:平等适用刑法原则的思想基础。
  3.应用:运用平等适用刑法原则分析不平等现象。

  
  一、平等适用刑法原则的思想基础
  《刑法》第4条规定:“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”平等适用刑法,是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。
  1)平等适用刑法是保障人民自由的要求。
  2)平等适用刑法是保护法益的要求。
  3)平等适用刑法是刑法本身的要求。
  4)平等适用刑法是法治的基本要求。

  
  二、平等适用刑法原则的基本内容
  平等适用刑法原则,所追求的不只是多数人或绝大多数人在刑法面前的平等,而是一切人、任何人在刑法面前的平等。
  平等适用刑法原则的基本内容主要有以下几个方面:
  平等地保护法益
  平等地认定犯罪
  平等地执行刑罚
  平等地裁量刑罚

  首先,平等地保护法益。任何法益,只要是受刑法保护的,不管法益主体是谁,都应当平等地得到刑法的保护,而不能只保护部分主体的法益。地方保护主义的做法;重违反了平等适用刑法的原则。
  其次,平等地认定犯罪。一方面,在定罪上必须平等。既不允许将有罪认定为无罪,也不允许将重罪认定为轻罪;反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、 金钱的多少都不能影响犯罪的成否与轻重。另一方面,对于没有犯罪的任何人,也必须平等对待,不能随意动用刑法侵犯其法益。
  再次,平等地裁量刑罚。一方面,在犯罪性质相同、危害程度相同、行为人的再犯可能性相同的情况下,所处的刑罚必须相同;另一方面,该判重刑的不得判轻刑,该判轻刑的也不得免除刑罚;反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小等都不能影响处刑的轻重。平等地量刑并不意味着对实施相同犯罪的人必须判处绝对相同的刑罚,不同的人即使实施了性质相同的犯罪,量刑也可能存在差别。平等并不意味着没有差别,当差别量刑符合普遍的正义标准、刑法的原则与目的时,就是适当的。
  最后,平等地执行刑罚。对于判处刑罚的人,应当严格依照刑法规定平等地执行。特别是在减刑、假释等方面,成以犯罪人的悔改立功表现以及刑法规定为依据,而不能根据其他非相关因素决定减刑与假释。

  
  三、适用刑法人人平等原则的司法适用
  在刑事司法实践中,贯彻平等原则,应当着重解决以下两个关键问题:
  (一)反对特权,拒绝司法腐败
  反对特权,拒绝司法腐败,这是贯彻平等原则的重要方面。在中国,受封建等级观念影响滋生的特权思想在一部分人头脑中,特别是少数领导干部头脑中,较有 市场。此外,现实生活中多方面因素,如知识水平、法治意识和司法人员素质,对司法公正不可避免地产生干扰。应当承认,中国司法实践中有违司法公正的特权现 象仍然存在,甚至在某些时间、某些地方、某些案件中表现较为突出。因此,坚持平等原则,就必须反对形形色色的特权思想和行为,拒绝司法腐败。
  (二)反对歧视,维护司法公正
  特权往往也意味着歧视,因此,反对特权同时必须反对歧视,否则不足以维护司法公正。而且,反对特权和歧视,都是手段,其目的是保证和促进司法公正。刑 事司法公正是平等原则的必然要求,是刑事法治基本精神的体现。刑事司法公正包括定罪公正、量刑公正和行刑公正3个方面的要求。

  案例:2002年5月26日晚9时许,原绍兴轻纺科技中心总经理徐建平与其妻丁遐(公司董事长)吃过晚饭后,先后回到位于柯桥的公司卧室内,因工作及 家庭琐事发生争吵。徐建平借着酒劲,一手拿起茶杯向丁遐头部猛击,一手使劲猛掐丁的颈部,直至妻子窒息死亡。作案后,徐建平用钢锯将尸体肢解,抛入消防蓄 水池内。次日,徐建平乘车潜到江苏省南京市。2002年11月15日,徐建平被公安机关抓获。
  问题:2003年4月,徐建平在关押期间完成的3项实用新型技术,被国家知识产权局专利局受理。这3项技术发明都与纺织行业有关。徐本人拥有多项国家 专利,还曾被评为2001年度全国生产力促进中心先进个人。近200名知识界人士上书法院请求“刀下留人”,认为其对中国纺织业有巨大贡献,保留其一命更 有价值。对徐建平应如何处罚?
  2003年4月1日,绍兴市中级人民法院一审判处犯故意杀人罪的徐建平死刑,剥夺政治权利终身。徐建平不服,请求二审法院改判。12月15日,浙江省 高级人民法院作出终审裁定,驳回上诉,维持原判,并依照最高人民法院授权,核准对徐建平的死刑判决,之后几日对徐建平以注射方式执行死刑。

  【例题•多选题】平等适用刑法原则具体体现在( )。
  A.平等地保护法益
  B.平等地裁量刑罚
  C.平等地执行刑罚
  D.平等地认定犯罪
  E.相同阶级的人适用法律平等
 

   『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考核平等适用刑法原则。平等适用刑法原则的基本内容主要有以下几个方面: 平等地保护法益;平等地认定犯罪;平等地执行刑罚;平等地裁量刑罚。

  
第三节 罪刑相适应原则

  本节考核要求
  1.识记:罪刑相适应原则的含义与基本内容。
  2.领会:罪刑相适应原则的思想基础。
  3.应用:运用罪刑相适应原则分析定罪、量刑中的问题。

  
  一、罪刑相适应原则的思想基础
  罪刑相适应(有的称为罪责刑相适应)的基本含义是,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”(《刑法》第5条)。
  罪刑相适应原则的基本含义是:犯多大的罪,就应承担多大的刑事责任,亦应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罚当其罪,罪刑相称。

  
  二、罪刑相适应原则的基本内容
  一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。就具体内容而言,罪刑相适应原则包括下列三个方面的内容:
  (一)刑罚与罪质相适应
  (二)刑罚与犯罪情节相适应
  (三)刑罚与犯罪人的再犯可能性相适应

  罪刑关系图一
太极 两仪 四象 八卦
刑法 犯罪 已然之罪 主观恶性
   客观危害
  未然之罪 再犯可能
   初犯可能
 刑罚 报应之刑 道义报应
   法律报应
  预防之刑 个别预防
   一般预防

  罪刑关系图二

  
  三、罪刑相适应原则的表现特点
  刑罚预防犯罪的目的,通过刑罚的制定(制刑)、刑罚的适用(量刑)、刑罚的执行(行刑)三个环节而实现。罪刑相适应原则在制刑、量刑、行刑三方面表现出不同特点。
  1.制刑:犯罪分类、法定刑配置
  2.量刑:与刑罚个别化原则的关系(量刑情节)
  3.行刑:减刑、假释等
  我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小,规定了轻重有别的处罚原则。
  例如对于防卫过当、避险过当而构成犯罪者应当减轻或免除处罚;预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚;未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,等等。
  此外,刑法总则还侧重于刑罚个别化的要求,规定了一系列刑罚裁量与执行制度,如累犯制度、假释制度,等等。

  案例:甲和乙到丙家行窃,共窃取了价值四万元的财物,经销赃后,赃款由二人平分。但甲在行窃中,瞒着乙偷偷地把一个价值5千元的戒指装入口袋,据为己有。案子最后被公安机关侦破,一审法院判决甲有期徒刑5年,而判处乙有期徒刑3年。
  问题:法院的判决正确与否?
 

   『正确答案』正确,因为甲的盗窃数额明显比乙大,根据罪刑相适应的原则,其承担的刑事责任也应比乙大。

  【例题•单选题】我国刑法明确规定的基本原则是( )。
  A.主客观相统一原则
  B.罪刑相适应原则
  C.惩办与宽大相结合原则
  D.改造与教育相结合的原则
 

   『正确答案』B
『答案解析』本题考核我国刑法的基本原则。罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则是我国刑法的基本原则。

  【例题•多选题】以下对罪刑相适应原则理解正确的有( )。
  A.刑罚与罪质相适应
  B.刑罚与犯罪情节相适应
  C.有罪必罚
  D.刑罚与犯罪人的人身危险性相适应
 

   『正确答案』ABD
『答案解析』本题考核罪刑相适应原则。罪刑相适应原则包括下列三个方面的内容:(一)刑罚与罪质相适应;(二)刑罚与犯罪情节相适应;(三)刑罚与犯罪人的再犯可能性相适应。