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自考《中国法制史》全书重点总结(第13章)

2018-12-31 16:38:21  来源:北京自考热线

  1840年鸦片战争之后,中国社会进入到一个新的发展阶段。传统的天朝帝国无法再继续闭关锁国,“康乾盛世”也无法再维系辉煌。西方列强用坚船利炮打开了中国的大门,迫使清政府签订了一系列不平等条约,中华帝国一步一步丧失了独立的主权和领土完整,沦为半殖民地半封建国家。通过这些不平等条约,西方各国不仅从中国获得了大量领土、白银、矿产资源等,还在中国建立起领事裁判制度,获得了“治外法权”。同时,还不断向中国输入西方的法律制度与学说、思想。这一切都极大地破坏了清王朝的司法独立主权,也动摇了传统封建法制的基础。
  1900年以后,清廷为适应半殖民地半封建社会的现实,维系自己的统治,迫于内忧外患的压力,不得不接受新兴资产阶级代表人物的思想主张,着手改良封建法制,修订法律,还宣布要“仿行宪政”。在这一过程中,清廷陆续引进了许多近代西方的法律制度与思想、原则,制定并颁布了一系列近代意义上的法律制度,也建立起了较为完整的近代司法体系。这一段时期的立法数量之多,规模之大,涉及领域之广,体系之完备,在中国历史上十分罕见。更重要的是,这些举措与传统法律文化的冲突,直接导致了传统中华法系的解体,为近代资产阶级民主制度的建立打下了基础,也提供了有利条件。因此,晚清的法律制度是中国法制从传统向现代过渡的重要阶段,是中国法制史的重要组成部分。
  本章学习的重点是晚清修律的背景、内容与影响,预备立宪的主要活动与影响,领事裁判制度的内容,以及晚清诉讼审判制度改革的主要内容。
  
第一节 晚清的预备立宪

  “预备立宪”是指清朝政府在1906年以后推行的一场以预备“仿行宪政”为名的政治活动。“预备立宪”期间,清政府不断派人考察西方宪政体制,宣布开始仿行宪政,制定并颁布了《钦定宪法大纲》、《宪法重大信条十九条》等宪法性文件,着手改革了封建官制,
  建立了资政院和谘议局,还培养了一大批具有初步宪政法律素养的法律人才,为我国近代宪政运动的发展创造了条件,也为我国近代法律的现代化奠定了基础。
  
  一、预备立宪的背景
  1900年的八国联军战争,使清朝统治集团再次重演了四十年前被逐出北京的悲剧,以慈禧太后为首的皇室成员在逃亡的过程中不得不面对现实,有所警醒。光绪二十七年(1901)一月,流亡西安的慈禧太后以光绪的名义下诏变法,提出“世有万古不易之常经,无一成罔变之治法。大抵法久则弊,法弊则更”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更新”。四月,清廷成立“督办政务处”,改革政治经济体制,全面推行“新政”。
  “新政”从加快发展民族工商业、推广建立新式陆军、变革传统科举、推行新式教育等角度出发,陆续推出改革举措。但是,这些举措并没有减轻清政府所面临的内外矛盾,反而因为新政推出的许多改革措施产生出更多新与旧的冲突。国内外要求清政府加快政治改革的呼声越来越高。
  从国际上看,西方列强要求对义和团和八国联军战争中清廷内部的主战派进行严惩,极大地动摇了清朝统治的基础,不但传统“纲常法纪”荡然无存,连正常的皇家威严也无法维系。慈禧太后不得不向列强表示,要“量中华之物力,结与国之欢心”。《辛丑条约》签定之后,列强陆续给清廷施加压力,要求清政府改革政治体制,英国等甚至表示,如果清政府通过改革完善中国的法律和司法制度,英国可放弃在华的治外法权。这些压力和诱惑迫使清政府不得不按照列强的要求,变革传统法制。
  在国内,随着20世纪初中国民族资本主义的迅速发展,民族资产阶级不断发展壮大,他们在政治上要求尽快改革政治体制,建立更加有利于资本主义快速发展的国内环境,分享清朝政府的部分权力。新兴的资产阶级立宪派是他们的代言人。立宪派不但通过上书呼吁、组织立宪社团开展活动、开办报纸翻译西方宪政书籍等宣传立宪思想主张,还和清廷内部的一部分官员、地方上的一些封疆大吏、部分驻外公使等联合起来,在统治集团内部形成了一个有力的主张立宪的派别,不断呼吁清廷加快变法,采用立宪政体。
  与此同时,以孙中山为首的资产阶级革命派开始意识到必须通过革命推翻清政府的统治,才能拯救中国。1894年,他成立“兴中会”,开始领导反清武装起义。l905年,国内外革命派力量逐渐汇聚,在孙中山的倡议下,成立了中国历史上第一个资产阶级政党——同盟会,提出“驱除靼虏,恢复中华,建立民国,平均地权”的口号,矛头直指清廷的统治。此后,同盟会有计划有组织地在全国各地发动了一系列推翻清朝统治的武装起义,对清朝统治形成极大的威胁。
  此外,20世纪初年,国内民众因不满清朝政府的统治而自发地起来的斗争的形势也越来越高涨,各地农民的抗捐抗税、工人的罢工、反教会活动、抢米风潮等此起彼伏,山西、安徽、云南、河南、四川等省陆续爆发了以反对帝国主义掠夺、反对清廷腐朽卖国为目的的收回矿权的斗争。
  清末预备立宪的导火索——1904年日俄战争
  1904年,日本和俄国在中国领土上爆发了一场战争,成为清廷预备立宪的直接导火线。战争以小国日本战胜大国俄国而结束。日本能够在短短几十年中迅速崛起,甲午战争中打败了中国,现在又打败了俄国,这一事实极大地刺激了当时的资产阶级立宪派和统治集团中部分思想开明的官员。他们纷纷得出结论,日本对俄国的胜利,实际就是立宪政体对专制政体的胜利,如果再不改革政体推行宪政,清政府的统治将难以维系。
  面对外部来自西方各国的压力、内部要求改革的呼声以及正在发展壮大的资产阶级革命派组织的以推翻清朝统治为目标的系列革命活动,清政府意识到潜在的巨大危险。l905年12月,清廷派遣以载泽为首的五大臣出洋考察各国宪政。半年后,五大臣回到北京,“痛陈不立宪之害及立宪之利”,向朝廷提出立宪是历史发展的潮流,“国无强弱,无大小,先后一揆,全出宪法一途”,目前“救危亡之方,只在立宪”。载泽还从皇室自身统治利益的角度提出了实行立宪政体的三大好处:一是“皇位永固”,行政职责由大臣承担,政府可更替,但是皇室和君主则可以世代延续;二是“外患渐轻”,中国仿照西方实行宪政之后,列强各国对中国的歧视态度会改变;三是“内乱可弭”,国内立宪派的政治志向与朝廷目标一致,革命派也失去了目标,内乱纷争会“冰消瓦解”。此外,他还向清廷建议,中国立宪应该远法德国、近采日本,即以德国、日本的宪政模式为学习榜样。
  在这样的背景下,以慈禧太后为首的清朝统治集团下决心“仿行宪政”。1906年9月,朝廷发布上谕,诏令“大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家万年有道之基”,但是考虑到目前“规制未备,民智未开”,宪政不能“操切从事,徒饰空文”,只能“分别议定,次第更张”,等到基础具备、时机成熟时,将“参用各国成法,妥议立宪实行期限,再行宣布天下”。不久,将“考察政治馆”改为“宪政编查馆”,直属军机处,作为立宪专门机构,负责办理宪政,编制法律,统计政要。预备立宪次第展开。
  
  二、预备立宪的主要活动
  按照“预备立宪”上谕的精神,清政府于l906年从.“官制改革”着手,开始预备立宪,先后草拟并陆续公布了《资政院院章》、《谘议局章程》及《钦定宪法大纲》,l909年各省相继设立“谘议局”,1910年中央设立“资政院”。在各立宪团体和谘议局、资政院组织的系列活动的压力下,清廷不得不将预备立宪期限从九年缩短为五年,并开始接受立宪派们提出的主张,答应于l913年召开国会,并于国会召开前成立责任内阁。 
  (一)官制改革
  预备立宪始于官制改革。预备仿行宪政的第一道上谕,就强调 “廓清积弊,明定责成,必从官制入手”,应“先将官制分别议定,次第更张”。官制改革的原则是仿照西方三权分立的原则,使“立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行”。具体而言,资政院掌立法,行政各部掌行政,大理院主审判而法部行监督。官制改革对中央行政机构进行调整的结果是,内阁与军机处并存,外务部、吏部、学部不变,设农工商部、邮传部、民政部、度支部、陆军部、法部、理藩部、礼部等共十一个部,各部设尚书一名,侍郎两名。l911年5月,新内阁成立后,以总理大臣为首,原内阁和军机处撤销,军机大臣、各部尚书改称国务大臣为内阁成员。
  在改革中枢政治体制的同时,清廷也着手续订各省官制,进行地方政治体制改革,并于光绪三十三年(1907)颁布了《各省官制通则》,基本内容规定:“各省按察使改为提法使,并增设巡警、劝业道缺,裁撤分守、分巡各道,酌留兵备道及分设审判厅,增易佐治员。”明确由东三省先办,直隶、江苏两省择地试办,其余各省根据实际情况,次第办理实行。通过官制改革,清廷对各省、府、州、县的行政机构作了新的规定,使之与中央机构改革相适应,同时又达到了削弱地方督抚权力、加强中央集权的目的。
  在推进官制改革的同时,清廷还颁布了一系列与之配套的法律法规,以调整行政法律关系,规范行政行为,主要有:《内阁官制》、《学部官制》、《法部官制》、《民政部官制》、《陆军部官制》、《农工商部职掌事宜》、《度支部职掌员缺章程》、《商部开办章程》、《州县改选章程》、《外官考验章程》,等等。
  (二)《钦定宪法大纲》的颁布及其内容、影响
  尽管在宣布仿行宪政时清廷提出数年后再确定预备立宪的具体期限,但面对国内外立宪组织的活动以及西方各国的压力,两年后,即1908年8月,清廷就颁行了《钦定宪法大纲》,明确宣布预备立宪以9年为期,并明确以《大纲》为准则正式实施宪政。《钦定宪法大纲》的颁布是“预备立宪”活动的关键步骤。
  《钦定宪法大纲》由“宪政编查馆”编订,共23条,内容包括“君上大权”和“臣民权利义务”两部分。“君上大权”是“正文”,共l4条;“臣民权利义务”是“附录”,共9条。
  《钦定宪法大纲》以日本帝国宪法为渊源,其最大特点是行君主专制之实。
  《钦定宪法大纲》的重心仍然是维护君上大权,根本没有限制任何皇权,不过是用宪法的形式把皇帝至尊的地位和至高无上的权力加以确认而已。所以,《大纲》一经颁布,清廷立宪的真实意图立刻暴露,马上遭到国内外的强烈批评与反对。不仅资产阶级革命派没有因此停止革命活动,就连统治集团内部的部分改良派也大感失望,清朝的统治陷入更深的危机之中。
  (三)资政院和谘议局的设立
  1907年9月开始,清政府陆续诏令中央筹建资政院、各省筹设谘议局。谘议局是属于地方议会性质的机构,l908年7月,清廷颁布《谘议局章程》。按该章程规定,谘议局“为各省采取舆论之地,以指陈通省利病、筹计地方治安为宗旨”,实际变为督抚的咨询机构了。谘议局议员由州县选举产生,采用复选制,即先由选举人选出若干选举议员,再由选举议员选出议员,并且对选举和被选举的资格都做了极严格的限制。事实上,最后拥有选民资格的百不足一,全国选民比例平均只有0.42%。
  尽管如此,一年后,除新疆外,全国各省都相继成立了谘议局。此后,各谘议局根据当地特点,在广泛调研的基础上提出了大力发展教育、振兴实业、弹劾贪污官吏等议案,并组织了三次规模浩大的请愿活动,敦促清廷速开国会、颁布宪法、组建责任内阁,整个活动持续一年多,参加者达到数十万人,除了立宪派知识分子、社会知名人士、各省议员、部分官员外,十八省的督抚以及资政院议员也都参与推波助澜,在全国产生较大反响,海外华侨团体、留学生也纷纷通电声援。
  与此同时,1909年8月清政府又颁布了《资政院章程》,宣告资政院“以取决公论、预立上下议院基础为宗旨”,明确资政院是向国会过渡的权力机关,其职权包括:负责法典的修订修改,议决国家的预决算、税法、公债,对行政机构实施监督,决定其他奉旨交议的事项,等等;另一方面又规定,资政院所议决的事项须奏请皇帝裁夺;军机大臣和各部行政长官有权要求复议,若双方意见不一,则分别上奏皇帝;皇帝有权令资政院停会或解散。资政院议员的产生有钦定和民选两种,钦定即皇帝直接指定,民选主要由各省谘议局议员互选,经督抚圈定后产生。钦定和民选议员在数量上各占一半。
  1910年10月,资政院首次开院议事。资政院通过了《请速开国会奏折》递交朝廷,另外还通过了弹劾军机大臣案、昭雪戊戌冤狱案、著作权律案、剪发易服案、划一刑律案等二十多项议案,宣传了民主宪政的思想,推进了宪政改革的步伐,对清政府形成巨大压力。清廷收到《请速开国会奏折》后,立即宣布将原先规定的9年预备立宪期缩短为5年,答应于1913年召开国会,并于国会召开前成立责任内阁。
  (四)《宪法重大信条十九条》的颁布
  1911年l0月10日,武昌起义爆发,各省纷纷宣布独立。清廷为应对迅速发展的革命形势,再次下“罪己诏”,解散皇族内阁,释放政治犯,并令资政院迅速起草宪法。ll月3日,颁布了《宪法重大信条十九条》,简称《十九信条》。
  《十九信条》与前面的《钦定宪法大纲》不同,它采纳了英国式的虚君共和模式,开篇首先宣示“大清帝国皇统万世不易”、“皇帝神圣不可侵犯”,但是在随后的内容中对皇权作了许多限制。
  《十九信条》提高了国会的地位,加强了国会的权力和监督作用。
  《十九信条》还明确了要实行责任内阁制,扩大了内阁总理的权力。
  《十九信条》规定了皇权、立法权、司法权和行政权的制衡原则。
  必须指出的是,《十九信条》关注的仍然是皇权、内阁、国会等内容,只字未提臣民权利义务的内容,一方面反映出时势紧迫,起草者来不及考虑,只能“暂从阙略,俟全部起草时,再行拟具”;另一方面反映出民主、人权、平等等观念还没有真正在中国普及,传统的重权力而轻权利的观念仍然占主导地位,思想启蒙的任务还很重。
  (五)预备立宪的实质、影响与意义
  20世纪初年以清政府为主体实施的预备立宪活动,是一个在特殊的政治、社会背景下发生的一场特殊的宪政活动。从清政府的本意来说,是不愿意实施宪政的,更不愿意皇权受到约束和限制。但是,面对内忧外患的形势和国内外立宪力量的强烈呼声,他们不得不做出让步,以预备立宪来应付时局,取悦列强,缓和内外矛盾和舆论压力、政治压力,遏制革命形势,以达到消除统治危机的目的。所以,预备立宪从其本质动机来说,是一场政治欺骗活动。正像载泽在给慈禧的密折中说的那样,“不知今日之宣布立宪,不过明示宗旨为立宪之预备。至于实行之期,原可宽立年期”,立宪是不会损害皇室利益的。在这样动机下推出的各项立宪举措,其前提都是要保护皇室的利益、维护皇权统治的。
  不过,应该看到,短短几年的预备立宪活动,在中国历史上仍然有其积极意义,产生了积极的影响。
  首先,它推出的系列政策在实施的过程中加剧了中央与地方、满洲贵族与汉族权贵之间、阶级之间的矛盾,在本来就矛盾交错的社会背景下引发了更多的社会混乱,加速了辛亥革命的发生,也加速了清朝的灭亡,从另一个方面催生了新的民主共和政治制度的诞生。如官制改革中,地方督抚为自身利益抵制中央的控制、一再要求划分中央与地方行政权限,削弱王公大臣的权力;又如,在内阁人员酝酿产生的过程中,统治集团中的各种势力围绕权力的重新分配纷纷拉拢亲信你争我夺、冲突不断。其中既有改革与传统的对立和冲突,又有改革与利益之间的冲突。这些都严重削弱了清朝统治集团的力量。 
  其次,“预备立宪”过程中产生的一些新机构,如资政院、谘议局等,却是封建政体的异体。尽管它们的活动都是在总督和朝廷的严密监视之下的,但是,它们的各项活动却是对清廷的巨大挑战,《速开国会案》反对九年预备立宪计划,矛头直指皇权权威;对军机大臣的弹劾,则直接针对朝廷的行政中枢。这些活动都是由君主政体过渡到近代民主政治体制的重要环节,在一定程度上改造了君主专制制度,直接冲击了根深蒂固的专制政体。
  再次,引进了西方国家的近代法律理念,传播了宪政文明。宪法、议会等第一次被引进中国的政治生活,皇帝的权力不是与生俱来的,而是宪法赋予的,皇帝也不是可以为所欲为的,也必须遵守法律的规定。这些观念在中国逐步传播的过程,也是中国人法律观念逐步改变的过程。这个过程也培养了一大批具有初步宪政法律素养的法律人才,为我国近代宪政运动的发展创设了条件,也为我国近代法律的现代化奠定了基础。

第二节 晚清的修律活动

  修律是清末“新政”的重要内容,是清政府在各种压力下被迫推行的一次自上而下的重大法律变革。正如前文所述,西方列强所施加的政治、军事压力和对清朝统治集团中顽固守旧势力的打击,迫使清政府不得不根据列强的需要,主动改革法律制度,迎合和满足西方列强的政治需要。
  另一方面,修律也是国内政治经济发展、法律文化进步的内在需求。
  光绪二十八年(1902)四月,清廷正式下诏,提出修律,认为“中国律例,自汉唐以来,代有增改。我朝《大清律例》一书,折衷至当,备极精详。惟是为治之道,优贵因讨制宜,今昔情势不同,非参酌适中,不能推行尽善。况近来地利日兴,商务日广,如矿律、路律、商律等类,皆应妥议专条”。清廷要求修订法律大臣“将现行一切律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理”。从此,清末修律正式提上日程,朝野上下一时“争言变法”。在沈家本主持下,清廷先后派员分赴欧美、日本考察法制,逐渐确定了“博稽中外,参考古今”、“模范列强”、“务期中外通行”等修律宗旨。
  同年,清廷筹建修订法律馆,作为负责修律的专门机构。清廷任命时为刑部左侍郎的沈家本、出使美国大臣伍廷芳为修订法律大臣,主持修律事务。沈家本出身进士,在刑部任职三十多年,对传统中国法律了如指掌,同时又对西方近代法律制度有所了解;伍廷芳是中国首任驻美大使,熟悉美国和西方的法律与政治。1904年5月,修订法律馆开始工作,清末修律正式启动。
  
  一、修律的指导思想
  第一,西法与中法相结合。“务期中外通行”是清廷决定修律时已经定下的原则之一。按照这一原则,修订法律大臣沈家本等采取多种灵活手段,“兼采列邦之良规,无违中国之礼教”,既推行新的西方法律原则和理念,又要保护传统纲常伦理,还要减少现实推行过程中的各种阻力,做到引进西法、仿行西法又不颠覆根深蒂固的传统礼法原则,最终实现新法规缓慢推行。
  第二,修律与促进法制文明相结合。传统中国法制不但刑制与罪制落后,千年延续不变,而且刑罚手段残酷,与近代社会明显不符。清末修律过程中,沈家本等人通过删除酷刑、禁止买卖人口和蓄养奴婢、改良监狱等措施,逐步改变了清朝法律落后与野蛮的现状,促进了法制文明,为中国法制的近代化打下了基础。
  第三,修律与传播法律新思想相结合。沈家本是一个深受传统文化熏陶、有着深厚传统律学背景的官员,又生活在西学东渐、新学兴起的近代,对西方法律文化也有相当的了解。他充分认识到法理学的昌明与法制建设的关系,提出“法之修也不可不审,不可不明。
  而欲法之审、法之明,不可不穷其理”。他从变法修律的需要出发,组织翻译大量西方法学著作,探讨西方法理学,用以指导改革旧律,建立新律,同时传播新思想,培养新式法律人才。
  
  二、修律的主要内容
  清末修律主要包括两个基本方面:一是删修旧律旧例,改订刑罚制度,废除一些残酷的刑种和明显不合时宜的制度,以公布《大清现行刑律》为代表;一是制定新律,包括公布了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清商律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》等一系列新法律。
  (一)删改旧刑律,颁行《大清现行刑律》
  修订法律首先从修订《大清律例》开始。沈家本陆续奏请删除律内凌迟、枭首、戮尸三种酷刑;又奏请废除缘坐、刺字等律内重罚,取消了对戏、误、擅杀等虚拟死罪,直接改为徒、流;改革了旧的赎刑,代之以新的罚金制度。另外,他还奏请禁止买卖人口和蓄养奴婢、奏请改良监狱等等,都得到清廷的许可。
  对旧律进行修改的最具代表性的成果是《大清现行刑律》的颁布。《大清现行刑律》主要在《大清律例》的基础上修改而成,共36卷,并附有《禁烟条例》12条和《秋审条例》l65条,于1910年5月正式颁行。 
  《大清现行刑律》的改动与变化主要有:
  1.改律名为“现行刑律”,并突出“刑律”二字,以示与旧律之不同,并与新潮流相符。
  2.取消了旧律按吏、户、礼、兵、刑、工六部名称而分的六律总目。因为官制改革之后,原先的中央六部已经不复存在。《现行刑律》除保留“名例”作为总则以外,将各条按其性质分为三十门。为显示对礼教的重视,依然将服制列于篇首。
  3.根据现实情况对条款进行调整、删节:一是因时事变化而过时的条款,近代以来已经解禁或与“新政”不符合的规定,如禁止民人出海、开矿、结社、集会、发行报纸之类,以及奸党、同姓不婚、良贱不婚等内容均被删去,涉及“奴婢”条款中的“奴婢”均改为“雇工人”等;二是一些特权条款被删除,如满人可酌情减等、换刑等特权均被取消;三是一些关于婚姻、继承、析产、田宅、钱债等纯属民事范围制裁的条款均被去除,以示民事法与刑事法的区别。
  4.改革了刑罚制度。废除了一些封建的刑罚方法,删除了凌迟、枭首、戮尸、刺字等刑罚及缘坐制度,改笞杖为罚金、苦役,并停止刑讯,确立了以罚金、徒刑、流刑、遣刑、死刑等为主要内容的新的刑罚体系。
  5.增加了一些新的罪名,如“妨害国交”、“妨害选举”、“私铸银圆”、“破坏交通”、“毁坏电杆”等。
  《大清现行刑律》对继承、析产、婚姻、田宅、钱债等纯属民事性质的条款不再科刑,以示民刑区分的原则。作为新法典诞生前的过渡性法典,它的一些原则和规定在新法典中继续得到采用。
  (二)制定并公布《大清新刑律》
  《大清新刑律》是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典,由清廷于l911年1月公布,预备自1913年起实行。但公布后不久清灭亡,法典未及真正施行。
  《大清新刑律》分为总则、分则两编,共53章411条,另附“暂行章程”5条。与《大清律例》相比,新刑律从内容到形式均有较大突破,主要体现在以下方面:
  1.改变了旧律体制,抛弃了“诸法合体”的编纂形式。删除了与刑律无关的条文,采用近代西方专门刑法典体例,取消附例,改为“总则”和“分则”两编。总则为刑法的基本原则如未遂、累犯、共犯、自首、缓刑、恩赦、时效等,分则为具体的罪名,如关于帝室之罪、内乱罪、国交罪、外患罪、渎职罪,妨害公务罪等36种大的罪名,有的其中又分若干具体小罪名。新律已经具备了近代意义上的刑法典的特征。
  2.确立了新的刑罚制度。取消流刑、遣刑,将刑罚分为主刑和从刑两类。主刑由重到轻分为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金五种;从刑分为褫夺公权与没收财产两种。在死刑中废除了斩刑,一律改为绞刑,并将在闹市执行改在监狱内执行。
  3.减少死刑条款,减轻刑罚。原《大清律例》中涉及死刑的条款有四百多条,《大清新刑律》保留了40条,对数罪并发的量刑,实行限制加重主义,注意对罪犯实行感化教育,使其改过自新。为此,采用了“缓刑”与“假释”制度,对刑事责任规定了追诉和执行的时效,过了规定期限,可免予追诉或处罚。
  4.采用了近代西方的刑法原则,实行罪刑法定主义。删除了比附制度,规定“法律无正条者,不问何种行为,不为罪”;强调刑罚不溯及既往,废除了“八议”及“减”、“请”、“官当”制度,取消了“十恶”;采用了许多近代法律术语,如缓刑、假释、正当防卫、紧急避险等等。
  《大清新刑律》较多吸取了西方刑法思想和原则,采用了西方刑法的体例、结构、基本规范和刑制,是中国传统刑法的一次质的飞跃,是中国法制近代化过程中的标志性法典。
  (三)制定《大清民律草案》
  《大清民律草案》是中国历史上第一部专门民法典草案,由清政府命令修订法律馆编定。修订法律馆的主持沈家本等从l907年开始派员赴全国各省进行民事习惯的调查,同时聘请国外法律顾问,参考国外民法典的理论与制度,于l911年起草完成。但是,《大清民律草案》刚刚完成还未来得及实施,辛亥革命即爆发,清政府的统治随即崩溃。
  《大清民律草案》分总则、债、物权、亲属、继承共5篇,36章,1569条。其中,前三编由日本法学家松冈正义为主起草,以德国、日本和瑞士的民法为渊源,后两篇由修订法律馆会同礼学馆起草,较多保留了传统封建法律的精神,带有浓厚的封建色彩。
  不过,该草案贯穿了“务期中外通行”的宗旨,通篇采用资本主义民法的形式,移植了大量西方民法的规定与制度,迎合了当时中国民族资本主义经济发展的要求,基本满足了中产阶级对私人平等的渴望和对私人权益进行法律保护的要求。同时,法典又兼顾了中国的传统习惯,在起草过程中能从实际出发,对各地民间习惯进行了大量调查并注意吸收,表现了尊重事实的客观态度。
  (四)《大清商律草案》和其他商事立法
  1903年,作为“新政”的重要措施之一,清廷设立了商部。商部成立之后,立即着手商事立法,陆续制定并颁布了《奖励公司章程》、《商会简明章程》、《商人通例》、《公司律》、《破产律》、《商标注册试办章程》、《银行通则条例》等系列商事法规,作为规范商业活动、保护商人利益的依据。
  1908年,《大清商律草案》由修订法律馆主持起草完毕。《大清商律草案》包括总则、商行为、公司法、海船法、票据法五编,共1008条。因为其内容较多参考了日、德等国的商法,不符合当时中国国情,所以未能颁行。之后,农工商部开始组织各地商会进行调查,并参考各国通例,于l910年编成《改定商律草案》,交资政院审议。该草案共总则7章86条、公司编6章281条,内容相对完备并符合实际,是一部比较成熟的商法典草案,但同样因为清廷的灭亡而告终。
  不过,此次《大清商律草案》和《改定商律草案》却成为日后北洋政府修订商律的基础。北洋政府经修改、调整,编成《商人通例》和《公司条例》,并正式颁布施行。
  (五)诉讼律的制定
  在修律的过程中,沈家本提出“以刑法为体,以诉讼法为用”的原则。在他的推动下,修订法律馆着手制定中国的诉讼法典。
  1906年,《大清刑事民事诉讼法》草案完成。该草案采用民事刑事诉讼合一的体例,分为总则、刑事规则、民事规则、刑民事通用规则、中外交涉案件处理规则等5章,共260条,引进了大量西方诉讼原则和制度,首次在中国引进了陪审制度和律师制度。但清廷未采纳该草案。
  两年后,修订法律馆将刑事、民事分开,重新草拟诉讼法典。1911年1月,《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》分别完成。《大清刑事诉讼律草案》是中国历史上第一部独立的刑事诉讼法,全编分为总则、第一审、上诉、再理、特别诉讼程序、裁判之执行等6部分,共515条,系统采用了近代资产阶级的公诉制度、辩护制度、审判公开、自由心证、干涉主义等原则。
  《大清民事诉讼律草案》是中国历史上第一部独立的民事诉讼法,全编分为审判衙门、当事人、通常诉讼程序、特别诉讼程序等4部分,共800条,较多采用了西方各国通用的法院不干涉原则、辩论原则等。
  但是,两部草案均因为辛亥革命的爆发、清廷统治的瓦解而未及实施。
  (六)修律过程中的“礼法之争”
  清末修律中的“礼法之争”,是一场围绕新刑律中是否应该加入传统礼教内容而展开的争论。1906年,修订法律馆编成《大清刑事民事诉讼法》,奏请试行。这是中国历史上第一部单行的诉讼法,标志着中国沿袭了两千多年的诸法合体的法律结构形式开始解体。
  但是新法一公开即遭到猛烈的批评,各地督抚纷纷上书反对新法,张之洞是最为猛烈的一个,他在《遵旨复议新编刑事民事诉讼法》中对法案进行了全面的否定,对其中的父子异财、男女平等、律师制度、陪审员制度、废除比附法、规定控诉期限等内容进行了批驳,并奏请否定新法。围绕诉讼法的这一争论,揭开了“礼法之争”的帷幕。
  在争论中,以张之洞、劳乃宣为代表的守旧派力量被称为“礼教派”,以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的革新力量被称为“法理派”。“礼教派”主要由清朝统治集团中的守旧力量集积而成,在新律制定过程中力主维护礼制,坚持礼法不可分,坚决拥护以三纲五常为核心的传统礼制文化,反对对有关纲常伦理各条款的大范围的改动;“法理派”基本上是由对西方的法律体制有所了解的留学生、社会上的立宪派和在一定程度上接受资产阶级法律思想的官僚组成,他们主张引进西方资产阶级的法律制度和原则,改进传统法律,具有一定的进步性。两派围绕新式法典的编定、内容和原则而产生的理论争执,主要集中在五个问题上:一是关于“干名犯义”条的存废问题,二是关于“存留养亲”是否应编入刑律,三是关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题,四是关于“子孙违反教令是否为罪”问题,五是关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权的问题。争论的焦点还是有关纲常名教的条款应当采取什么样的宗旨指导立法,即应当采取传统的纲常名教还是西方资产阶级的法理为立法宗旨。 
  “礼法之争”最后以“法理派”的退让和妥协而告终,沈家本等修订的新刑律被迫一改再改,修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响,必须在新律中得以体现,在《大清新刑律》后附《暂行章程》五条,规定了无夫妇女的通奸罪,对尊亲属有犯不得适用正当防卫,加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害罪的刑罚,减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤害罪的刑罚,等等。不仅如此,沈家本本人也迫于压力不得不辞去修订法律大臣之职。
  不过,这场“礼法之争”,在中国法制近代化的过程中仍然具有重要意义。争论的过程极大地促进了近代法律思想和理论的传播,对于以后的法制建设具有重要影响。“礼法之争”关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决等多个环节,涉及到修订法律馆、宪政编查馆、法部、资政院等中央多个部门,参与者中既有身居高位的硕学通儒或封疆大吏,也有一般官吏、士人及在华的外国人。双方都非常投入,精心演绎法律原则,著书立说阐释法律精神,同时,还带动了法典的翻译与出版、法律学堂的设置、法学会的建立和法政研究所的举办,等等。这些都有效地推动了法律的普及和法律意识的推广,对于日后中国法律的近代化,打下了较好的基础。
  三、修律的影响
  晚清修律虽然迫于内忧外患,主观上是一次被动的法律改革,但是在客观上却引发了系列反应,产生了重要的影响,在中国法制近代化的进程中具有重要地位。
  首先,修律直接导致了传统法律体系的解体。修律过程中制定的刑法、民法、商法等草案,无论从体例上还是从内容上,无论从原则上还是从表达术语上,都突破了中华法系的框架,大量沿用西方近代的法律术语、法律原则和制度,且逐步传播并为中国人慢慢接受。中华法系原有的内容、原则、体系等正在慢慢消失,最终走向解体。可以说,新法律的诞生是中国传统法律体系解体的直接原因。
  其次,修律为中国法制的近代化奠定了基础。清末修律前后持续了近十年时间,在这十年中,修订法律馆吸收了近代资本主义的法律精神和原则,参照日本、德国、法国等西方国家的成文法体系,根据中国国情初步设计了一套近代意义上的法律制度和司法体制,颁布了相应的法律法规。这些制度和法律虽然实施时间较短,有些甚至还没来得及实施,但是它们在客观上却成为后来南京临时政府和北洋政府法律制度的基础,为中国法律从封闭的传统体系走向开放的近代法制提供了良好的条件,是中国法制近代化必不可少的步骤。 
  再次,修律直接促进了西方法律思想、法律观念的引进和传播。此次变法修律,是中国自商鞅变法后规模最大的一次变法,也是中国历史上第一次大规模地引进和介绍西方近现代法律思想与制度。为了修律,清廷直接派重臣出洋考察西方法律制度,引进法律思想与观念;修订法律馆等机构有计划地组织翻译了三百多种西方法律文本和法学书籍,并聘请外国专家来华讲授西方法律知识、参与草拟法律草案;大批留学生也积极介绍西方制度与思想。这些都直接促进了西方法律思想、制度和观念的引进和传播,有效改变了中国人的法律观和世界观。
  
  第三节 晚清的司法制度

  鸦片战争之后,西方列强通过在我国建立领事裁判制度,掠取了治外法权。在缓和国内政治危机、改革司法收回治外法权等目的的驱动下,清政府自20世纪初年开始,着手司法改革,废止了传统的司法行政不分的体制和落后的诉讼审判方式,建立了新的司法机关体系,采纳了西方的诉讼与审判方式、原则和制度,这些改革为我国司法制度的近代化打下了基础。
  
  一、外国在华的领事裁判制度
  (一)领事裁判权的确立
  所谓领事裁判权,是指外国在华侨民成为民事诉讼、刑事诉讼的被告时,中国法庭无权裁判,只能由其本国派驻中国的领事按其本国法律进行裁判。这是一种“治外法权”,是鸦片战争以后西方帝国主义国家强迫清政府签订的一系列不平等条约后在中国攫取的一项特权。依照这种特权,当时的英、美、法、俄、德、日、意、比等国在华的侨民均不受清朝法律的管辖,不论其发生何种违法或犯罪行为,中国司法机关都无权裁判。
  西方各国在华获取领事裁判权,始于鸦片战争之后。1843年7月,英国政府强迫清政府签订了《中英五口通商章程》,作为《南京条约》的补充条款。《中英五口通商章程》中规定:“英人华民交涉词讼一款……其英人如何科罪,由英国议定章程、法律发给管事照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”此时的“治外法权”的范围尚仅限于宁波、上海、广州、厦门、南京等五个通商口岸。但在随后签订的《中英五口通商附粘善后条款》(即《虎门条约》)中,英国又强行将这一特权的适用范围扩大到内地。此后,l844年美国强迫中国签订了《望厦条约》,将领事裁判权的范围进一步扩大,即:美国人与美国人、美国人与其他外国人如在中国境内发生法律纠纷时,中国官员均不得过问。此后,各国纷纷仿效英、美在中国取得了领事裁判权。
  领事裁判权严重地破坏了中国的司法主权,助长了西方各国在中国的侵略气焰,使他们可以肆无忌惮地进行各种掠夺和损害中国人民的活动。领事裁判权的确立标志着晚清社会半殖民地化的开始,也标志着晚清司法制度半殖民地化的开始。
  (二)会审公廨制度
  会审公廨,又称会审公堂,是英美列强强迫清政府在租界设立的特殊司法审判机关,实际由外国人控制,主要负责华洋混合案件的审理。
  租界是英、法、美等国在中国领土上划定的本国势力范围。l845年,英国通过《上海租地章程》(又称《第一次地皮章程》首先在华设立。此后美、法等各国相继设立。l863年,英美联合将租界合并为“公共租界”。租界内设工部局和巡捕房,取得了租界内华人违警事件、民事案件及轻微刑事案件的审判权。
  第二次鸦片战争后,俄国、英国分别与清政府签订《天津条约》,进一步扩大了领事裁判权,正式确认外国领事可以参与对中国人的审判。在此基础上,1864年,英国驻上海领事与清政府达成协议,在租界内设立审判机构,名为“洋泾浜北首理事衙门”。l868年,清政府与英美等国领事签订《上海洋泾浜设官会审章程》,将“洋泾浜北首理事衙门”改名为“上海公共租界会审公廨”。按照协议规定,会审公廨管理各国租界内钱债、斗殴、窃盗、词讼等案件,凡牵涉有约国洋人必须到案的洋华诉讼,无约国洋人与华人的互相诉讼以及被外国人雇佣和延请的中国人的诉讼,外国领事均有权参加会审。会审公廨的经费由中国政府划拨,名义上是中国的司法机关,但实际上完全被外国领事所把持。会审只是空有其名,审判的主动权也几乎被外国领事所控制,中国官员大多是象征性的陪衬。会审公廨起初仅在上海出现,不久,又从上海扩大到厦门等开放口岸。
  会审公廨的出现,是外国在华领事裁判权的扩充和延伸,是晚清司法制度半殖民地化程度不断加深的重要体现。
  (三)观审制度
  观审制度是西方列强取得在华领事裁判权以后确立的又一项对中国司法审判进行强行干预的制度。观审制度肇始于1876年英国政府强迫清政府签订的《中英烟台条约》。条约中规定,在原告是外国人、被告是中国人的案件中,原告所属国领事官员有权前往“观审”,中国承审官应以观审之礼相待;如果观审官员认为审判、判决有不妥之处,有权提出新证据、再传原证,甚至参与辩论。
  观审制度是对中国司法主权的粗暴践踏。在这一制度下,西方各列强的领事裁判权得到进一步的扩充,中国官员无法直接审判,只能按照观审官员的价值标准和喜好来断案。
  总之,鸦片战争以后,以英国为首的西方列强运用武力强迫清政府签订了一个又一个不平等条约,除掠夺了大量的领土和资源外,还攫取了在华的领事裁判权,建立了领事裁判制度。观审制度、会审公廨制以及外国在华领事裁判权的确立,不仅使中国丧失了对涉外案件的司法管辖权,而且在中国领土上出现了外国直接设立的司法机构,执行外国法律,行使外国的司法权力,于是才有在中国领土上“外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”的奇怪现象。
  领事裁判制度在近代中国一直存在,直至l943年被废除。在自1843年建立到l943年废除的这一百年中,领事裁判制度成为西方侵略者在中国肆意掠夺、欺压中国人民、走私贩毒、进行各种犯罪活动的护身符,中国政府只能听之任之,束手无策。这正是鸦片战争后中国司法制度半殖民地化的突出表现。
  
  二、近代司法组织体系的建立
  1906年11月清廷发布“厘定官制谕”,对包括刑部在内的中央官制进行改革,以示实施“新政”。通过官制改革,司法机构得到大幅度调整,从而形成相对较为完整的近代化司法系统。
  改刑部为法部,专掌全国司法行政事务,不再承担任何审判职能,以示将行政与司法分立。同时改按察使司为提法使司,负责地方司法行政工作及地方司法监督。
  改大理寺为大理院,作为全国最高审判机关,“专掌审判”。同时,在地方分别设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅等审判机构。
  在各级审判厅内设置相应的检察厅,实行审检合署制度。检察厅负责对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督,同时还可以参与民事案件的审理,充当诉讼当事人或公益代表人。
  设立警察机构。1905年,政务处、兵部开始实行巡警制。在中央,先设巡警部,后改为民政部,在京师,设立外城巡警总厅。各省则设巡警道,各厅、州、县设警务长及若干分区官,办理本地巡警事务。
  建立新式监狱,改良狱政管理制度。光绪二十九年前后,以改造教育罪犯为目的的“罪犯习艺所”开始在京城及部分省份设立。
  
  三、诉讼审判制度的改革
  清廷修律过程中陆续颁布的《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等对诉讼审判进行了重新规定。
  1.《各级审判厅试办章程》的规定。清末的司法管辖分为刑事诉讼和民事诉讼两项,“凡因诉讼而审定罪之有无者属刑事案件”;“凡因诉讼而审定理之曲直者属民事案件”,在中国法制史上第一次正式作出了刑事诉讼和民事诉讼的区分。各级审判机关内,也相应设立了刑事厅和民事厅,分别受理刑事、民事案件。在中国法制史上,刑事诉讼和民事诉讼分开具有划时代意义。
  2.根据《法院编制法》的规定,废除了清初三法司制度,实行四级三审制。所谓四级,即城乡初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院;所谓三审,即犯有笞杖罪、无关人命的徒罪及200两银价以下民事诉讼案件,由初级审判厅审判,不服,可上诉到地方审判厅直至高等审判厅;向地方审判厅起诉的案件,如不服,可上诉到高等审判厅直到大理院。徒、流、死刑由地方审判厅初审,不服,由高等审判厅进行二审,不服,由大理院进行终审判决。高等审判厅不受理初审词讼案件,大理院负责二级终审及办理宗室、官犯国事重大案件和皇帝特旨交审案件。
  3.在司法审判上采用了近代西方国家的一些原则和制度。如回避、辩护、公开审判、合议等,并规定了起诉、预审、公判、上诉、判决之执行等程序。
  4.在一些诉讼法规或法律草案中还规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等中国传统法制所没有的新式制度,并承认律师制度的合法性、还初步规定了法官、检察官考试任用制度,等等。
  必须指出的是,清末的系列司法改革,因为时间太短、方案不成熟等原因,大多只是法律上的纸面上的规定。有些措施即使实施,也往往流于形式而已,真正实施并产生影响的几乎没有。但是,这些措施为后来的司法改革积累了素材、打下基础。
  
  第十二、十三章的复习重点与习题
  一、名词解释
  1.《天朝田亩制度》
  2.《资政新篇》
  3.《钦定宪法大纲》
  4.《宪法重大信条十九条》
  5.《大清现行刑律》
  6.《大清新刑律》
  7.会审公廨
  
  二、简答
  1.简述太平天国诉讼审判制度的特点。
  2.简述清末立宪的主要活动。
  3.简述清末预备立宪的实质与积极意义。
  4.简述清末修律的指导思想。
  5.简述《大清现行刑律》相较于《大清律例》的变化之处。
  6.简述《大清新刑律》相较于《大清律例》的变化之处。

  三、论述
  1.论清末修律过程中的礼法之争。
  2.清末修律的历史意义。
  3.清末司法制度的半殖民化。