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自考《中国法制史》全书重点总结(第9章)

2018-12-23 10:53:40  来源:北京自考热线

  公元916年,首领耶律阿保机仿照唐政权建立了自己的政权机构,取国号为契丹,947年,正式改名辽,1218年,辽被蒙古所灭。
  公元1038年-公元1227年,由党项族首领李元昊建立,称“西夏”,被蒙古所灭。
  公元1115年-公元1234年,女真族首领完颜阿骨打建立“大金”,也被蒙古所灭。
  公元1271年-公元1368年,元朝。

第一节 辽、西夏、金的法律制度

  一、辽的法律制度
  (一)主要立法
  辽在建国的过程中,实行的是“因俗而治”的政策,对其统治区域中的汉族人采用《唐律》,对于本民族人采用的是本民族原有的习惯法。
  《决狱法》——《重熙条例》
  公元921年,太祖耶律阿保机下令“定律令”,要求立即制定“治契丹及诸夷之法”,开始了辽的法制进程。不久,编成《决狱法》,这是辽最早的基本法律,主要根据契丹族的习惯法汇编而成。
  《咸雍重修条制》标志着辽汉化的完成。
  随着辽政权的不断巩固,其法制建设的步伐也不断加大,圣宗、兴宗两朝,大规模翻译唐、宋法典、制度,改革契丹法律法规,于1036年编成《重熙条制》,共547条。这是辽重要的成文法典,在参照汉族相关规定的情况下,重点解决原先《决狱法》背景下契丹人与汉人适用法律不均等矛盾。
  此后,为了能够进一步统一对契丹和汉族的规定,道宗开始又对《重熙条制》进行大规模修改,提出“契丹汉人风俗不同,国法不可异施”,于l070年编成《咸雍重修条制》,共789条,统一适用于其统治区域内的汉族人和契丹人,标志着辽汉化进程的完成。但由于新法典比较复杂、繁琐,使用不便,不久,统治者又下令“复行旧法”,继续使用《重熙条制》。
  从第一部法律《决狱法》到《重熙条制》的制定、修改和被重新使用可以看出,辽的立法过程一方面是契丹民族习惯法不断与汉族法律制度融合、不断吸收汉族先进法律传统的过程;另一方面又是民族之间由“因俗而治”直至最后契丹与汉人以及其他民族统一适用《咸雍重修条制》等的过程,法律逐步走向统一。
  (二)法制的主要内容
  辽的罪名从最初的谋叛、盗窃等逐步增多,分布逐步合理。
  辽的刑罚:辽的刑罚有四种,杖刑、徒刑、流刑、死刑。死刑有绞、斩、凌迟,凌迟为法定死刑,适用于谋反、谋叛、恶逆等重罪。
  辽法制的显著特色:法外用酷刑。
  在刑罚中,铁骨朵、黥面、枭、射鬼箭、生瘗(活埋)、肢解等都一直使用,尽管建国后期法律规定逐步明确、成文法逐步完善,这些酷刑也没有因此而废除,一直被使用,显示出较强的民族特点。
  辽法制的最重要特点:大量吸收唐宋法律,又保留大量契丹习惯。
  (三)司法制度
  夷离毕
  辽建国前,主要依靠部落中的长老处理司法事务。公元920年辽太祖设“夷离毕”一职,专门负责司法。后叉扩大为“夷离毕院”,内设夷离毕、左右夷离毕、知左右夷离毕等,性质相当于刑部,分掌部族法令、刑狱等。

  二、西夏的法律制度
  (一)主要立法
  《天盛改旧新定律令》是迄今为止发现的中国第一部用少数民族文字刊行的法典。
  西夏在崇宗贞观年间(1101-1113)就已有了称作“律令”的法典,此后陆续颁布的法律方面的文献就有《天盛改旧新定律令》、《新法》、《光定年新法》等等,其中篇幅最长、内容最详细、保存最好的是《天盛改旧新定律令》。
  《天盛改旧新定律令》全书20章、l50门,共I460条,是一部综合性法典,内容包括刑法、诉讼法、行政法、民法、经济法、军事法等,还有许多规定涉及到西夏典章制度和社会经济、文化生活等社会历史方面的广泛内容,它是西夏的国家政典,也是迄今为止发现的中国第一部用少数民族文字刊行的法典。
  (二)法制的主要内容
  1.量刑的原则
  (1)重刑主义原则
  刑罚上首次出现长期徒刑与无期徒刑。
  (2)按身份量刑原则
  2.西夏“五刑”:杖刑、短期徒刑、长期徒刑、无期徒刑、死刑。另外,西夏刑罚还有附加刑,主要是黥和戴铁枷。
  3.西夏的主要罪名大多沿用唐宋的罪名
  4.西夏的军事犯罪规定的非常详细、处罚也很具体、严格
  5.西夏不承认不动产地邻的先买权
  西夏不承认不动产地邻的先买权,如以接邻而强买要判处刑罚。
  (三)司法制度
  律案检
  西夏的诉讼程序比较简单,一般的刑事案件和民事诉讼由地方官受理,京师的案件由中兴府和御史审理。在案件审理的过程中,对于事实明白而罪犯拒不说实话的,允许三番拷讯。
  还设立了一个“律案检”,专门负责查找或提示适用的法律条文,如果官员定罪有误或者“律案检”引用法律条文有误,均要负法律责任。

  三、金的法律制度
  金政权存在的时间比辽、西夏都短,但是他们吸收唐宋法律的意识更强、汉化的步伐更大,在政权不断巩固的过程中,建立了比较系统、完备的法律制度,法制成就远在辽、西夏之上。
  (一)主要立法
  《皇统制》
  金熙宗皇统年间,首先根据女真旧制,参考唐、宋、辽之法,编成金国第一部成文法典《皇统制》。此后又有《大定重修制条》、《明昌律义》和《泰和律》,其中的《泰和律》主要参照《唐律疏议》制定而成,共有l2篇30卷。共563条。
  《泰和律》是金国法制从内容到形式全面汉化的标志。
  (二)法制的主要内容
  金国的刑法加重了对“盗”罪的处罚,除依法治罪外,还要加三倍追罚赃款,后又规定盗罪要附加刺字。另外,金的法律虽然吸收了唐宋的“八议”制度,但却大大缩小了“八议”适用的范围,且在适用时也非常严格。为严肃官纪.金加重了对各种官吏犯罪的严刑制裁。
  死刑分为绞、斩二等,另有凌迟刑。
  (三)司法制度
  其司法机关的设置和职能从一开始就主要采用汉族的制度。中央司法制度仿效唐朝,建立了以大理寺、刑部、御史台为核心的中央司法体系,官员、令史皆由汉人和女真、契丹人分任,并设有译史担任翻译,避免在审理案件的过程中因语言不通而造成误判。金的地方制度参用了宋朝的设置,分设路、府、州、县,以行政长官兼理司法,在各路设有“提刑司”,作为中央的司法派出机关。

第二节 元朝的立法概况

  一、法制指导思想
  (一)循旧礼,重纲常之教
  在蒙古族不断向南扩张的过程中,中原地区传统的儒家文化也在不断浸润着这些来自草原的尚武、善战的统治者。一些人逐渐接受了儒家文化,成吉思汗时期的大臣耶律楚材就曾不断建议要尊崇儒家道德礼仪,继续倡导纲常之教。他说,“三纲五常,圣人之名教,有国家者莫不由之,如天之有日月也”,并且还经常“进说周、孔之教”。另有一批受到重用的汉族官员也不断建议统治者吸收各代统治经验,以“三纲五常”作为立国之本,推行教化,反对刑杀。在他们的影响下,元统治者开始认识到礼教的立国之本的作用,并逐步学习、吸收,体现在立法和司法的基本过程中。
  (二)“附会汉法”,构建封建法制
  “附会汉法”也是蒙古统治者在吸取汉族传统文化的过程中提倡的方针。元世祖忽必烈是这个政策的代表。他在进入中原逐步建立政权的过程中,听取了儒生的“以国朝之成法,援唐宋之典故,参辽金之遗制,设官分职,立政安民” 建议,逐步推行汉化政策,建立一套以传统中国中央集权作蓝本的政治体制,并使用汉族统治者来推行这些政策。他还恢复了科举制度,尊崇孔子,将儒家学说中的程朱理学定为元朝的官方思想。在法制上他也要求元朝法律一定要“参照唐宋之制”,在此基础上逐步建立起封建法制。
  (三)延续蒙古旧制,实行民族分治
  元朝法制呈现二元结构
  一方面体现了统治者尊重民族习惯、实行民族分治的思想,另一方面也反映了他们维护等级特权的真实意图。这些使得元朝的法制一定程度上呈现出二元结构。

  二、立法概况
  (一)部落时期
  “约孙”:在蒙古部落时期,调整社会关系、维系社会秩序主要靠传统的习惯,在当时被称为“约孙”。这些习惯随着蒙古社会经济文化的发展被越来越多的人接受,逐步上升为法律渊源。在后来编制法律的过程中,其中的一部分甚至直接转化为法律条文。
  《大扎撒》——蒙古族第一部成文法
  蒙古部族第一次将习惯性、一般性的法律规范汇编成系统的法律是在1203年。新编的法律被称为《大扎撒》,是在成吉思汗主导下完成的蒙古族第一部成文法,实际上是习惯法的汇编。从这些条文的内容可以看出,《大扎撒》大量使用死刑,同时带有较多的蒙古族习惯法.反映出其早期立法的原始性。
  (二)蒙古建国时期
  《条画五章》,这是成吉思汗建立蒙古国后的第一次立法,主要内容包括出军不得妄杀、刑狱唯重罪处死、其余杂犯量情笞决、僧道无益于国有损于民者禁之,等等,是以后元朝立法的重要参照。
  (三)元朝建立以后
  1.《至元新格》
  《至元新格》是元建立后制定并颁行的第一部成文法典。《至元新格》是一部综合性的成文法典,在行政、财政和民事方面稍有侧重。
  2.《大元通制》
  于至治二年(1322)编成颁行。
  条格、断例。全书共88卷2539条,
  分为制诏94条、条格ll51条、断例711条,此外还有令类577条。条格基本是行政事例的汇编,断例是刑事判例的汇编。
  《大元通制》是一部法律集成,它的编成标志着元朝建国以来法典编纂已基本完成,元代法典至此定型。
  《大元通制》不是一部像唐宋法典那样的成文法,而只是一部由法规和判例组成的汇编,是成文法与判例法的结合。造成这一现象的重要原因还是元统治者采取的民族分治政策,统治者很难整合各不同民族法律与习惯等于一体,只能用“断例”的形式将不同风格的内容组合在一起。
  3.《元典章》
  《元典章》全称为《大元圣政国朝典章》,是由地方官员自行编集的元朝中期以前的法律汇编。
  编成后得到朝廷的认可,中书省批准在全国刊行。《元典章》共60卷373目,全书仿照《唐六典》体例。这种编纂体例对后来的法典编纂有直接影响,开启了明清律六部分篇之先河。
  4.《至正条格》
  这是元朝最后一部法典。顺帝至元四年(1344)开始对《大元通制》进行修订,两年(1346)后完成,名《至正条格》,颁行全国。全书包括制诏、条格、断例等2909条。颁行当年,农民起义爆发,至元朝统治被推翻,《至正条格》未及实施。

第三节 元朝法制的主要内容

  一、刑事法制
  1.笞刑最有特色,主要表现在它将决罚的尾数由唐宋以来的“十”改为“七”。
  2.元朝没有绞刑。
  3.元朝于五刑之外,另设劓、黥等肉刑。
  4.允许私刑的存在。

  二、民事法制
  (一)等级制度
  1.元将全体国民分为四等,并实行同罪异罚
  蒙古人是第一等人,被称为“国族”、“自家骨肉”,享受着种种特权,朝廷的主要机关和重要官位,都由蒙古人担任,地方上各级权力机构的长官也由蒙古人担任。
  色目人为第二等人,主要包括西夏、回回、西域人,其在元朝的地位仅次于蒙古人,不少色目商人由商而官,垄断了许多商品贸易,获得了许多利益和特权。
  汉人为第三等人,包括原金国统治区域里的汉族人和契丹、女真、高丽、渤海人等,地位不高,被贱称为“汉子”。
  南人为第四等人,原南宋统治区域里的汉族人与其他民族人,统称为南人,还被贱称为“南蛮”。
  2.僧侣是元朝另一个特权阶层
  宣政院,元代中央设立了与枢密院、中书省并列的宣政院,作为专门的宗教审判机关。各地僧侣犯法,除诈伪、伤杀人命等重大案件须报宣政院外,其余均由寺院主持审理,地方官不能干预。僧侣犯罪一般不受法律制裁,反过来,一切伤害僧侣的行为将受到严厉处罚。
  (二)财产法律制度
  1.“阑遗物”
  元代关于所有权的规定大多沿用宋、金旧制,不同的是其中有许多关于“阑遗物”的规定。所谓“阑遗物”实际是蒙语中的牲口和奴婢,因为长期游牧,牲口对于征战、运输、生存具有较重要的意义。所以元代法律规定,不得随意宰杀牲口,阑遗的牲口和奴婢如果公告十天仍然无人领取,官府应收管,如果有主人前来认领,仍要归还本主。
  2.不动产买卖和典当须经过的五个程序
  元代关于契约关系主要规定了买卖契约、典当契约、借贷契约、租佃契约。不动产买卖和典当必须经过“经官给据”、“先问亲邻”、“签押文契”、“印契税契”、“过割赋税”五个程序才能生效。“经官给据”是指报告官府并得到批准,“先问亲邻”即亲邻享有优先购买权,“签押文契”指出卖人写出文契,由监护人、引进人、中介人或者见证的亲友等一起签押,“印契税契”即书面契约必须加盖官印、缴清交易税和契税,“过割赋税”要求应将附着在所交易的田地上的赋税义务转移给新业主。
  (三)婚姻与继承制度
  1.元朝特别强调“婚书”的重要性
  元朝对婚姻关系的确认,特别强调“婚书”的重要性。法律规定,“但为婚姻,须立婚书”,婚书是婚姻关系成立的要件。婚书由男方婚书和女方回书两部分组成,持有婚书的婚姻,受法律保护。
  2.元朝较有特色的两种婚姻形式
  (1)入赘
  元朝的婚姻形式中,有两种较有特色。一种是入赘,即男子到女家成婚,成为女家中的一员。蒙古旧俗中有入赘的习俗,受其影响,元代民间入赘之风盛行。元代赘婿一般分为四类:“一日:养老,谓终于妻家聚活者;二日年限,谓与妇人归宗者;三曰出舍,谓与妻家析居者;四日归宗,谓年限已满,或妻亡、并离异,归宗者。”④可见,这四类赘婿实际上可分为两类,即养老赘婿与年限赘婿,另两类是他们的特殊形态。
  (2)收继婚
  另一种具有特色的婚姻形式是收继婚,即未婚男子收娶家族中的寡妇为妻,“父死则妻从其母,兄弟死则收其妻”,这种婚姻形式也是蒙古等少数民族的习俗,但是与汉族的礼仪文化是相违背的。蒙古人主中原后,立即宣布其合法性,受其影响,汉族中收继婚也较多。

第四节 元朝的司法制度

  一、司法机关
  (一)中央司法机关
  元朝中央司法机关主要有刑部、大宗正府、御史台和宣政院,这些机构的长官都由蒙古族人担任。
  刑部是仿照唐宋制度建立的机构,职责是掌管全国“刑名法律之政令”及冤、假、错案的复审和死刑的复核、录囚等。
  大宗正府是从蒙古初期掌管刑政的“札鲁忽赤”演变而来的机构,与中枢省、枢密院并列,专门负责审理蒙古、色目人和宗室的案件,不受御史台监察,是蒙古王公贵族垄断的特权审判机构。
  御史台是最高监察机关,主管司法监督与审判,负有纠举百官违法犯罪、监督京师与地方刑狱、平反冤狱等职责。为了加强对地方的监督,元朝还在地方上设立行御史台,统领提刑按察司。
  宣政院是一个与世俗权力机关并行的宗教权力机构,是主持全国的宗教管理和宗教审判的最高机关,掌管僧人僧官的刑民案件,长官由帝师担任。
  (二)地方司法机关
  元朝地方有行省、路、府、州、县等行政机构,兼有司法职能。行省是中央政府在地方的派出机关,地方重要案件都要通过行省上报中央,刑部的判决也通过行省下达地方执行,各行省设有理问所专掌刑狱。行省的设立成为中国历史上省制的发端。
  必须指出的是,元代司法机关基本都由蒙古贵族垄断控制。宗正府、刑部、御史台及各道的提刑按察司的长官都是蒙古人,汉人仅可为副职,地方司法权也主要是由达鲁花赤控制。

  二、诉讼审判制度的变化
  元朝的诉讼制度有所发展,突出表现为“诉讼”在法典中开始独立成篇,在唐、宋时期,法典中设有专门的“诉讼”篇,在《元史•刑法志》、《元典章》等典籍中,“诉讼”已经独立出现,对诉讼的程序、步骤、诉状的格式等,都作了详细规定,反映出实体法与程序法开始逐步分离。
  (一)诉讼代理制度的出现
  元代开始出现诉讼代理。
  (二)诉讼的管辖
  除地区管辖外,元朝法律还规定了因民族、职业、身份、信仰的不同,存在相应的专门管辖机关。
  “约会”制:根据这种制度,当遇到不同户籍、不同民族及僧侣之间发生刑名诉讼时,政府要出面将相关户籍的直属上司请来共同审理。当然,在实际执行过程中,约会制度只存在于轻微的刑名词讼。
  (三)审判制度
  (四)监狱管理制度

  第八、九章的重点与习题
  一、名词解释
  1.《大周刑统》
  2.《疑狱集》
  3.病囚院
  4.《宋刑统》
  5.条法事类
  6.《洗冤集录》
  7.折杖法
  8.凌迟
  9.义庄
  10.审刑院
  11.鞠谳分司制
  12.翻异别勘制
  13.《至元新格》
  14.《元典章》
  15.宣政院
  
  二、简答题
  1.简述《宋刑统》的体例相比较于唐律的变化之处。
  2.简述宋朝不动产买卖契约的成立要件。
  3.简述元朝的法制指导思想。
  4.简述元朝的中央司法机关。
  
  三、论述题
  1.论宋朝的法制指导思想。
  2.论宋朝的诉讼审判制度。