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自考《中国法制史》全书重点总结(第8章)

2018-12-20 16:38:28  来源:北京自考热线

  一、名词解释
  1.《开皇律》
  2.《唐六典》
  3.封建五刑
  4.加役流
  5.六杀
  6.六赃
  7.保辜
  二、简答题
  1.简述唐朝的主要法律形式。
  2.简述唐律的制定。
  3.简述唐律的特点。
  4.简述唐朝司法官的责任。
  三、论述题
  1.论唐初的法制指导思想。
  2.论唐律的影响。
  3.论唐朝的中央司法机关及职能。

  第八章 五代十国与宋朝的法律制度
  从公元907年-公元960年,在北方有后梁、后唐、后晋、后汉和后周。后周世宗柴荣在位期间,实行了一系列改革措施,使得后周的国力增强,为后来北宋结束分裂割据局面奠定了一个基础。
  相对于五代的情况来说,南方十国的情况则要好得多,它们少受中原干戈的影响,政局相对稳定。政权维持的时间也远比五代长。
  公元960年,后周大将赵匡胤在东京(今河南开封)东北的陈桥驿以黄袍加身,发动“陈桥兵变”,建立宋朝,定都东京,史称北宋。北宋从公元960年-1127年,北宋统治者吸取唐朝灭亡的教训,在政治、经济军事等方面加强中央集权,社会经济有较大发展。南宋从公元1127年-1276年。赵构建立,建都临安(今杭州)史称南宋。统治稳固后,南宋以妥协求和,偏安自保为基本方针,贯彻以文制武的军事指挥原则,抑制领兵将帅才能的发挥,妨碍军事的发展。

第一节 五代十国的法律制度

  一、立法概况
  (一)主要立法
  后梁的立法:全力消除唐朝法制的影响;《大梁新定格式律令》于910年颁布。包括令30卷,式20卷,格10卷,律12卷,目录1卷,律疏30卷,总计103卷。为保证新法的权威及其施行,后梁的统治者曾下令将唐朝的法律全部焚毁。在法典形式上,后梁也不愿与唐朝的法律形式相同而主要采用“刑律统类”与“格后敕”的形式。
  后唐的立法:(1)《同光刑律统类》;制定于公元924年,(2)编敕是后唐立法活动的主要组成部分,先后制定了《长兴敕条》、《天成杂敕》和《清泰制敕》。
  后晋的最重要立法:《天福编敕》也称《天福杂敕》。
  后周的立法:《大周刑统》于958年完成。是五代十国时期最重要、最完善的法典。这是一部以律为主,附以相关式、令、格、敕的综合性刑事法规。对《宋刑统》的制定产生了直接的影响。它的颁行,使得其他的律疏、令、格、编敕等在实践中几乎不被适用。
  十国的立法:以南唐最为完备
  (二)法律形式的发展
  最主要的成就:
  1.刑统的完善:刑统是五代时期最主要的法律形式
  刑统是在唐朝律文的基础上,附以唐高宗以后各朝颁布的敕令格式,加以分门别类汇编而成。
  这一法律形式与“律”相比,具有注重实用,便于随时增补、灵活援用等特点,既是对唐刑统的发展,也成为五代时期最主要的法律形式,并被后来的宋朝所继承。
  2.“编敕”的确立
  法律形式的另一发展为“编敕”,在五代时期编敕只是有关敕令的汇编,还没有形成严格的体例,直到宋朝咸平年间才开始按律十二篇的体例进行编敕,使编敕进一步成为一种法典的编纂形式。

  二、法制内容的演变
  (一)刑罚空前酷烈
  1.刑罚执行方面的新作法凸显严酷的特点
  “合欢杖”,即双杖齐下,“随年杖”,即杖人如其岁数,甚至出现以杖代死刑,称为“重杖一顿处死”。
  流刑演变为刺配,即将决杖与配流并用。
  2.出现新的刑罚
  中国历史上最残酷的死刑执行方式凌迟此时出现。凌迟有八刀、二十四刀、三十六刀、七十二刀、一百二十刀的区别。在五代十国第一次出现。
  (二)增设罪名,加重量刑
  “官典犯赃”,五代时期加重对官吏贪赃犯罪的处罚,除后周外,都将“官典犯赃”作为常赦所不免的犯罪。“私度入道”,即加强对僧尼、道士违法擅自剃度他人的行为进行处罚,这主要是因为当时僧尼、道士在法律上享有免除赋税的特权,为了维护国家课役制度的稳定,加重对此类行为的处罚;随着经济的发展,对厩库管理、盗罪的处罚亦加重,对官吏违反审判制度的犯罪的处罚也更加严厉。
  (三)民事法制渐趋完备
  在契约制度上,五代时期对不同契约在格式、体例及内容诸方面有一些共同的要求,如契约中包含订立契约双方当事人的姓名,订立契约的原因,契约的具体内容,双方的责任,订立契约的人与见证人均要画押等;在继承制度上,对死商钱物的继承作了进一步的规定。

  三、司法制度
  (一)司法机关
  军人把持地方司法。五代沿用唐制,中央司法机关仍为大理寺、刑部、御史台,分别为中央最高审判、复核与监察机关。地方司法机关仍与行政合一,突出特点在于均为军人所把持。
  (二)诉讼审判制度
  我国现存最早的案例汇编——《疑狱集》。
  五代时期要求诉讼的提起须经法定的程序,严禁越诉。规定只有农闲的时才能受理民事诉讼,避免因民事诉讼而影响农业生产。在案件的审理过程中,刑讯仍是主要取证手段。此时出现了由和凝父子共同编写的《疑狱集》,收录大量古代侦查、断案的事例,记录较为典型的侦查、断案技巧,不仅是我国现存最早的案例汇编,对后来的刑事审判及审判理论的发展产生了重要影响。
  (三)监狱制度
  病囚院的设置在中国古代狱政史上具有重要意义。是中国狱政逐步走向文明的表现。但是这些措施在当时并未得到真正的贯彻。

第二节 宋朝的法制指导思想

  宋朝立法指导思想的发展变化大体上可分为三个阶段:
  第一阶段,从北宋初年到仁宗末年,立法指导思想集中于解决如何加强中央集权;
  第二阶段,仁宗末年到北宋末年,立法思想着力于解决财政危机;
  第三阶段,南宋时期,随着理学的发展完备,“因时适变,度时制法”成为立法指导思想的主流。

  一、加强中央集权,防止分裂割据
  宋朝统治者认为“君弱臣强”是变乱的根源,强化中央集权应是保证长治久安的关键。
  唐朝的灭亡以及五代十国时期的战乱使宋朝统治者深深忧思国家长治久安之道,它们认为“君弱臣强”是变乱的根源,强化中央集权应是保证政权长治久安的关键。
  另外,赋予“敕 ”在法律体系中极高的地位,方便统治者的管理工作;又如设置“审刑院”,加强皇权对审判权的控制;再如实行“台谏合一”制,用以加强对中央官吏的监督;皇帝频繁亲自折狱虑囚等等。总之,加强中央集权是宋朝最主要的任务之一,而利用法制,通过强化中央对地方的控制,加强官吏的相互牵制则是宋朝采用的主要方法,加强中央集权,防止分裂割据是宋朝的立法指导思想之一。

  二、崇文抑武,儒道兼用
  南宋理学完成了封建正统法律思想的哲理化
  唐末五代以来,王风寖微,三纲不立,社会无序而混乱,宋朝统治者由此看到了重振传统文化中“兴王攘夷”之道的必要。宋太祖由一介武夫成为尊儒重文之君,后来的宋朝统治者也都崇文抑武,大力倡导儒学。此时的儒家与先秦及汉朝的儒家已有不同。三国两晋南北朝的社会动荡,使佛教及道家思想均获得发展契机,至唐朝已有儒、道、佛三家并存及融合的趋势。唐朝中后期汲取佛教与道家精要的新的儒学发展起来,至南宋朱熹发展完备,成为理学。理学完成了封建正统法律思想的哲理化。封建正统法律思想的哲理化直接影响了封建社会后期的法律实践活动。一方面,在“存天理、灭人欲”思想的影响下,刑罚成为“灭人欲”的正义手段,封建统治者不再像以往那样忌讳刑杀;另一方面,封建道德伦理观念获得理学的理论外衣后,渗透到社会生活的各个方面,使传统的儒学重获新生,继续成为正统思想,桎梏人们的精神活动。

  三、强调慎法,法贵力行
  宋太祖曾说:“不敢以诛夷待旧勋”,“不敢以苛法督现吏民”,用儒臣治州郡之狱,并躬自折狱虑囚,强调慎法。
  “立法不贵太重而贵必行,法必行则人莫敢犯矣。夫欲重则必难行,欲行则不必重。高之太重,而行之不顾此,惟商鞅能之,圣人不能也。”

  四、义利并用,通商惠工
  宋朝为中国古代民商事及经济立法最为活跃的朝代。
  宋朝商品经济进一步发展,社会形势发生变化,传统儒家重义轻利的观念受到冲击,加上宋朝所实行的内外政策使其内冗外耗,财政危机相当严重,这导致宋朝急需从经济的发展中获得更多财富,并且这一时期在士大夫阶层中形成一股冲击秦汉以来的贱商抑末思想,他们不再把民事诉讼视为民间细故,在这些因素的共同作用下,宋朝不得不调整历代立法中的做法,重视加强对司法实践中民事权利的保护,对社会经济活动的方方面面做出规定,使宋朝成为中国古代民商事及经济立法最为活跃的朝代,商业的重要性大大提升,对商人给予较往常更多的尊重。

第三节 宋朝的立法概况

  一、主要法律形式及立法
  (一)刑统
  宋在立国之初,便开始法典的编纂工作。建隆三年(962),乡贡明法张自牧、工部尚书窦仪奏请更定刑统,得到太祖的批准,由窦仪主持刑统更定之事。到建隆四年(963)七月完成,刻版模印,颁行天下,史称《宋建隆重详定刑统》(简称《宋刑统》)。它是宋代开国以来第一部法典,也是宋代最基本的一部法典,“终宋之世,用之不改”。《宋刑统》是我国古代社会第一部刻版印行的法典。共12篇,30卷,502条。
  1.《宋刑统》在体例上对唐律的变化之处有三:
  (1)以刑律为主,律敕合编
  (2)篇下设门
  《宋刑统》12篇的每篇中,将调整同类社会关系的条文汇编为一门,分为213门。其中“一部律内余条准此条”门是较特殊的一个门,它就某些概念进行界定,适用于其他律条中出现在的同一概念,此即“余条准此”。共有44条,如“‘亲属’,谓丝麻以上及大功以上婚姻之家”,并注明“余条亲属,准此。”即整部律典其余条中所出现的“亲属”都适用这个定义。这一做法反映了宋代立法技术的提高,有利于概念的明确及司法实践操作。
  (3)立“起请”条
  《宋刑统》中还有一些条文之后附有以“臣等参详”或“臣等议曰”开头的文字,称为“起请”条。它们是窦仪等《宋刑统》的编修者对某些律、律疏或“准”条的补充,作为参照,也具有法律效力。
  2.《宋刑统》在内容上对唐律的变化之处(四项):
  (1)删除《唐律疏议》每篇篇首的篇名沿革史。
  (2)增设“折杖法”的规定,即以杖刑代替流、徒、杖、笞之刑,以体现恤刑原则。
  (3)对官吏犯赃罪的处罚比《唐律疏议》明显减轻,对盗罪的处罚加重。
  (4)增加民事、商事方面的立法。
  (二)编敕
  敕是皇帝在特定时间针对特定的人或事临时发布的诏旨,称为“散敕 ”,在宋代又称为“宣敕”。它不具有普遍性,要上升为一般的法律形式,还须经过特定的编修程序,即“编敕”。
  编敕是宋朝最重要、最经常的立法活动
  宋太祖命窦仪等重定刑统时,同时编敕,将那些从刑统中削出来的令、式、敕等整理、删修,编成四卷,共106条。于建隆四年(963)编成并颁行天下,确立了律、敕并行的局面。
  律敕并行——以敕代律
  由于“编敕”所调整是现时社会的问题,比《宋刑统》更具有实效,因此在实践中得到越来越广泛的运用,出现“以敕代律”的趋势,到了宋神宗王安石变法时,亟须修订法律,敕由于其灵活,能纠正律的僵化、弥补律的不足而大受改革派欢迎,于是他们参照《宋刑统》的体例,以门为名分为12篇,编敕成了一部新刑法,人们称之为刑法的编敕。编敕的地位高于《宋刑统》,但《宋刑统》并未被完全废弃,“诸敕令无例者从律,律无例及例不同从敕令”,《宋刑统》仍可被适用。
  (三)编例
  编例是指将原本临时性的具体的案例经过编修程序,上升为具有普遍效力的法律形式,主要包括指挥与断例。
  1.指挥是中央尚书省等官署对下级官署的指令,对下级官署有约束力。
  2.断例是审断案件的成例,断例表现为法律形式时与诏敕一样,需经编纂的程序。
  (四)条法事类
  南宋中后期立法活动的“条法事类”的出现。
  指的是以公事性质为标准把统编的敕令格式分门编纂的法规大全。它改变了原来所编的敕、令、格、式中,同一类法律关系的法规分散在不同的篇章中,缺少条理,难以检索,给司法官员的实践带来诸多不便的情况。
  最早的条法事类是《淳熙条法事类》,保存至今的是《庆元条法事类》。


三、法学成就
  (一)《洗冤集录》
  《洗冤集录》为南宋宋慈所著,宋慈采撷前人著作中有关法医检验的案例,结合自己的实践经验,编辑成《洗冤集录》,该书共5卷,53目,是中国乃至世界上最早的一部比较完整的法医学专著。在当时此书由钦命颁行全国,成为南宋办理命案官员的必读之书,被后世“奉为金科玉律”和“圭臬”,先后被译成朝鲜文、日文、法文、英文、德文等,是中华民族对世界法文化的卓越贡献。
  (二)《名公书判清明集》
  《名公书判清明集》是胡颖等人所编著的一部宋代诉讼判词和官府公文的分类汇编。“名公”指这些判词均出自显赫当时的名士之手,“书判”是一种文体,在当时主要是诉讼判决书和政府公文,“清明”指带有清正廉明的价值取向。这部书是中国古代最早的一部源自司法实践的“实判”著作,真实地反映了司法官是如何根据事实、参照法律、运用自由裁量权解决诉讼纠纷的。其主要法律思想是倡廉政,慎刑罚,重教化及强调法律适用。《名公书判清明集》是现存唯一的宋代判词专集,代表了中国古代判词发展的一座里程碑,它是研究中国古代法律适用、宋代法制、古代民事法律规范、古代司法文书写作等重大课题的珍贵史料。

第四节 宋朝法制的主要内容

  一、刑事法制
  (一)盗贼重法及重法地
  北宋仁宗嘉祐年间,为加强中央集权,稳定社会秩序,宋统治者开始对一些重要地区盗贼犯罪论以重法,以严惩窝藏盗贼的行为。随后,出于京畿地区安全的考虑,将京城开封及诸县划为“重法地”,规定凡在“重法地”内犯贼盗罪者,适用比《宋刑统》重的处罚。后来重法地的范围扩大到京西、淮南、河北、京东等地,神宗元丰年间甚至福建等路也被包括在内。后来,甚至一些虽发生在非重法地的犯罪也以重法论处。
  (二)折杖法
  宋朝首创折杖法。
  折杖法就是将笞、杖、徒、流四种刑罚折抵为一定数量的杖刑的刑罚制度,其总体趋向是使刑罚减轻。
  (三)刺配
  刺配在宋真宗时上升为法定刑。
  宋朝将刺配作为非法定刑。明朝丘濬说:“宋人承五代为刺配之法,既杖其脊,又配其人,而且刺其面,是一人之身一事之犯而兼受三刑也。”②由此我们知道,五代时期已有刺配,也可知道宋朝的刺配与五代有所不同,五代时是决杖与配流并用或是将刺面与配流并用,是二刑合一,而宋朝已发展为杖刑、流刑与刺面三刑合一了,刑罚更加严酷。刺配在宋真宗时被引入编敕,上升为法定的刑罚之一,被广泛采用。刺配变为法定刑意味着肉刑再次成为法定刑罚,这无疑是一种倒退,刺配被沿用至元、明、清各代,受其害者无数。
  (四)凌迟
  凌迟始于五代的西辽,在宋朝时成为法定刑。这种通过延长受刑人遭受痛苦时间的酷刑延用至元、明、清三代。
  (五)新设罪名
  “天地坛非执事辄临”
  “盗剥桑柘之禁”
  前者是适应加强中央集权的需要.规定一般人不可以随意靠近帝王祭祀之处,一旦触犯,便要处以斩刑;后者针对造纸术、印刷术发明之后,由于有利可图,盗剥作为造纸原料之一的桑柘皮的现象频频出现,而一旦超过适度范围地剥去桑柘树皮,会导致桑树枯死,影响另一依赖于桑树的重要经济行业——养蚕业,进而影响丝绸的产量,因而盗剥桑柘被视为严重的犯罪,“重盗剥桑柘之禁,枯者以尺计,积四十二尺为一功,三功以上抵死”。

  二、民商事法制
  (一)民事法律关系的主体扩大
  宋朝商品经济进一步发展,动摇了传统宗法等级森严的制度,民事法律关系的主体范围随之扩大。唐朝有良贱之分,宋代则有主客之别,以有无产业划分,那些“佃人之田,居人之地”、“而纳其租”的人称为“客户”。客户取得了与主户相同的社会地位,能以自己的名义自主地参与到民事活动中,他们有承佃与退佃的自由权,有财产权等,成为民事法律关系的主体。又如家内服役者,即奴婢、奴仆,他们也获得了主体地位。必须通过双方自愿签订的雇佣契约才能成立家内服役关系,且家内服役者享有法定权利,如雇主应该按契约约定支付工钱等。此外,手工业劳动者与商人的主体地位也获得进一步肯定,传统商业和商人获得了一个比以往任何朝代都要宽松得多的发展空间。
  (二)出现家族共有形式——义庄
  义庄/族产
  家族共有即族产,是以宗族社团为所有权主体的产业,史称“义庄”。义庄出现于北宋,其财产主要来源于宗族中有力者的捐献。南宋时,如果绝户无女,依法原应由女儿继承的三分之一的遗产,官府可以将其判归义庄。族产的收益主要用于祭祀本族祖宗、赡济族众、资助族人。族产对于宗族的结合和巩固具有重要意义,是宗族族权的物质基础。北宋政府承认并保护族产的法律地位,使族产迅速普及,对后世有重大影响。
  (三)买卖契约
  宋朝不动产买卖契约成立的四个步骤:
  1.先问亲邻,即田产买卖先问亲邻,他们具有先买权。北宋后期规定所谓亲邻必须为有亲之邻,即虽为邻而非亲或虽为亲而非邻,都不能优先购买。
  2.输钱印契,即制作契约,到官府印契,缴纳契税。只有在缴纳契税钱后,官府在契约上加盖官印,交易才有效。加盖官印的契约称为“红契”,具有法律效力,无官印的为“白契”,不具有法律效力。
  3.过割赋税,即契约上写明标的物的租税、役钱,并由官府在双方赋税簿账内变更登记,加盖官印。如果没有过割赋税,往后买卖的交易双方发生纠纷争讼时,即使买受田宅的富豪之家持有契约,官府也不会受理争讼。
  4.原主离业,即买卖契约达成后,转移土地的占有,卖主离业,且不允许其租佃该土地,以防止自耕农减少、佃农增多,以致减少官府的赋税收入。
  (四)婚姻家庭与继承制度
  1.婚姻法规
  宋朝注重妻子的离婚权利,如规定丈夫出外三年不归,六年不通信息,准予妻子改嫁或离婚;丈夫因犯罪而离乡服刑,妻子可以提出离婚;被夫同居亲强奸,或虽未成,妻子也可提出离婚;丈夫令妻为娼者,妻子也可提出离婚,等等。另外,法律还扩大强制离婚的范围,如法律规定,将妻子雇与他人为妻妾者,婚姻关系应解除。
  2.家庭法规
  同宗养子与异姓养子
  立继子与命继子
  宋代家庭法规中较有特色的是有关收养的规定。根据血缘区分,养子有来自同宗与异姓两类。前者是普遍做法,后者只限于收养被遗弃的三岁以下的幼儿。根据收养关系成立的时间区分,养子可分为立继子与命继子两种。父母至少一方健在时收养的叫“立继子”,夫妇双亡后由近亲属指定的养子叫“命继子”。收养关系一经成立,养子取得和亲子一样的权利与义务,地位比前朝有所提高。
  3.继承法规
  养子继承权
  宋朝继承法规中较有特色的是关于养子继承权的规定。立继子与命继子由于收养关系成立的时间不同,意味着其对父母生前所尽的赡养义务不同,在遗产的继承上便有所不同。立继子等同于亲子,命继子由于未尽过赡养义务,只承担祭祀任务,由“命继者,于诸无在室、归宗诸女,止得家财三分之一”可知命继子只能继承遗产总额的三分之一。此外,异姓养子至南宋时也取得与亲子同等的继承权。
  (五)商事法律
  1.市场管理法规
  榷场,两宋时期城市商业区由市内的街道延伸到坊内,还一直扩大到城外。在西北沿边及淮水流域设置“榷场”,与辽、金、西夏进行贸易。
  均输法,为了保证京师物质生活的需要及限制大商人的投机,宋朝继续实行“均输法”。
  市易法,随着商业的发达,城市中出现了各种商业行会组织,一些大商人凭借自己的经济实力把持了行会组织,垄断市场交易,造成中小商入破产和城市居民生活的困难,破坏了正常的经济秩序与社会秩序,王安石变法时期,实行“市易法”对此进行管理。市易法的基本内容是在开封设置市易务。市易务根据市场情况,决定价格,收购滞销货物,待至市场上需要时出售,商贩可以向市易务贷款或赊购货物。后又将开封市易务升为都提举市易司,作为市易务的总机构。市易法在限制大商人垄断市场方面发挥了作用,也增加了朝廷的财政收入。
  2.禁榷法律
  专卖的两种形式。宋朝的禁榷法律制度也有进一步的发展,后世许多专卖措施都可在此找到渊源。禁榷的种类除茶、盐、酒外,又有矾、铁、石炭(煤)等。专卖的形式有两种,一种是从生产到销售全部由官府经营,另一种是允许在官府的直接控制下,由商人来经营。
  3.海外贸易法规
  《市舶条法》的主要内容(四项)
  宋朝为了实现“懋商贾,以助国用”,“通货贿,以获厚利”的目的,对发展海外贸易采取了积极鼓励、大力提倡的态度,使海外贸易立法取得可喜进展,制定了专门的海外贸易法规《市舶条法》。其主要内容为:
  第一,设立市舶机构、明确官员职责。最主要的市舶机构为“市舶司”,主要职责为接待中外贡使商贾、征收税率、管理商品互易、结交番客等。
  第二,严格舶商出海的程序。舶商出海须从官方指定的同一市舶港口起航和返航,出航前,须向所在地方的州县官府呈报客商及货物的相关情况,经官员点检后由市舶司发给出海凭证(公据)。出海商船必须在规定的时间内返程,否则将视情况予以处罚,且出海商船必须回到原来起航的港口。
  第三,征收舶税,收买舶货。宋朝统治者为了增加国家的财政收入,规定“抽解”和“博买”制度。所谓“抽解”,也叫“抽分”,指对一切进口物品征收十分之一的实物税作为国家的收入;所谓“博买”,也叫“官市”,即由官府定价征购部分舶货。博买的对象主要是优质紧缺货物。
  第四,保护外商的合法权益。外国商人只要得到官府的许可,可以在中国定居,受中国政府的保护,其在华财产,受到法律的保护,不许他人侵犯。如果有贪官、“奸民”侵犯,法律允许其越诉。

  三、行政法制
  (一)行政机关
  1.中央行政机关
  枢密院,军事权则归北宋时新设的“枢密院”掌管。
  三司,宋朝中央还新设“三司”作为最高财政管理机关,总管四方贡赋、钱粮出纳和全国户口,以使财权归属中央。“三司”即盐铁司、度支司和户部司。盐铁司掌工商收入,兵器制造;度支司掌财政收支,粮食漕运;户部司掌户口、赋税、榷酒等。
  2.地方行政机关
  (二)监察制度
  “风闻弹人”:即不一定要有实据,即可奏弹官吏。奏弹不当也不加处罚。宋朝还规定御史每月必须奏事一次,称为“月课”,如上任后百日内无所纠弹,则贬为外官,或罚“辱台钱”。
  (三)官吏管理制度
  1.官吏的选拔
  “糊名考校法”,科举考试仍然是宋人任官的最主要途径。宋朝每三年举行一次科举,为了防止科场作弊,宋朝创造了“糊名考校法”与“誉录试卷法”。前者是把试卷上的考生姓名、籍贯等糊封隐没,使阅卷官不知试卷作者;后者是在糊名考校法的基础上,为防止考官辨认考生字迹和剥换卷首而创设,但如何确保誊录过程中与原文的完全一致成了这一方法的最大问题。
  2.官吏的任用
  差遣制,宋朝官吏任用的特色在于实行差遣制。《宋史•职官志》记载:“其官人受授之别,则有官、有职、有差遣。官以寓禄秩、叙位著,职以待文学之选,而别为差遣以治内外之事。”即“官”表明品级、俸禄,“职”为加给有名望的高级官吏的称号,只有“差遣”才是其实权。这一制度的实行导致“居其官不知其职者,十常八九。”这种官与职殊、名与实分的制度,目的是防止官吏擅权,但却造成了机构庞太重叠、官制紊乱、行政效率低下,人力、物力与财力的巨大浪费。
  3.官吏的考核
  宋朝官吏考课的重要发展是形成了“磨勘”与“历纸”制度。凡由朝廷指定特别官员或官署考核百官功过,称为“磨勘”;由各部院长官平时记录下属政绩优劣的考状,称为“历纸”。宋朝考课重视的是年资,一入仕途,不论治绩劳逸,只要无大过错,文官三年一迁,武官五年一升,致使官吏居官期间不求有功,但求无过,“天下州县不治者十有八九”。
  4.官吏的待遇
  宋朝官员的待遇是历朝中最好的。在给予大批官吏极其优厚待遇的同时,政府背负了沉重的财政负担。于是宋朝实行强制官吏致仕制度,即退休制度。宋朝法律规定官员的退休年龄为70岁。

第五节 宋朝的司法制度

  一、司法机关
  (一)中央司法机关
  宋代中央司法机关仍为大理寺、刑部、御史台。大理寺是审判机关;刑部是行政、司法混同的部门,享有比大理寺更高的审判权;作为最高监察机关的御史台也具有司法监督和审判重大疑难案件的职能。
  审刑院,又叫“宫中审刑院”,为了加强皇权对司法权的控制,宋初又设立了审刑院,作为审判复核机关。本来大理寺断案后只由刑部详复的案件,置审刑院后,还要经过审刑院详议,实际上就是在刑部之上增加一级复审机关,审刑院向皇帝负责,是宋初加强中央集权的产物。
  宋朝还设有专门受理诣阙投诉的机关,依次为登闻鼓院、登闻检院和理检院。凡逐级上诉至尚书省仍不得直的案件,当事人可依法依次向这三个机构直诉。当事人必须依照法定次序依次向这三个机构实封投状,由皇帝指定官吏重新审理。如果这三个部门不受理,当事人还可以拦驾,由军头引见司转奏。
  (二)地方司法机关
  宋朝都城所在地的地方司法机关地位较为特殊。宋朝都城所在地的地方司法机关地位较为特殊,北宋的开封府及南宋的临安府即是。开封府是北宋京畿地区的行政机关,也是其司法机关,不仅负责受理京畿地区的诉讼案件,还承旨审判一些大案,其判决可直接禀奏,不受刑部、御史台的约束,地位特殊。南宋的临安府地位与职能与开封府相当。其余地方仍然适用中国古代地方上行政与司法合一的设置。

  二、诉讼审判制度
  (一)大案奏裁制
  宋初在把地方兵权收归中央的同时,也收回地方对刑事案件的判决权,恢复了死刑复奏制度。除了死刑案外,还规定了大量必须“奏裁”的案件。据此,大理寺、刑部乃至审刑院的复核断案,都成了履行死刑复奏制、大案奏裁制的一道程序而已。相应地,对地方审判机关的量刑权限也作了具体规定,这一制度既能彰显慎刑,又加强了皇权对审判的控制。
  (二)鞠谳分司制
  鞫谳分司制即审与判分离,分别由不同的官员担当的诉讼审翔制度。负责审问的机关为“狱司”或“鞫司”,负责判决的机关为“法司”或“谳司”。宋朝从州到大理寺都实行鞫谳分司制。在这种制度下,检法断刑的官员无权过问审判事务,负责审判的官员也无权检法断刑,两司独立活动,不得互通信息。这一作法一方面,有利于互相制约,避免司法官专权而导致冤案,但另一方面,它也带来司法程序复杂的弊端。实际上负责判决的官员无权过问审问也导致冤案不可能真正被避免。
  (三)翻异别勘制
  翻异别勘制是犯人推翻原口供时应该改换审判官重新审理的制度。翻异,指犯人推翻原来的口供;别勘,又称“别推”、“别鞫”、“移推”,指改换审判官重新审理。法律规定,申诉必须逐级进行,不得越诉,同时法律也作了一些限制性的规定,如翻异不得超过三次,妄行翻异者,重审时加重刑罚等。
  (四)务限制
  务限法是关于农忙时停止民事诉讼的制度。务,即农耕,每年二月初一为“入务”,即农忙开始,直到九月三十日为止,这段期间称为“务限”期。在“务限”期内州县官府停止受理有关田宅、婚姻、债务、地租等民事案件。十月一日起为“务开”,可以受理审判上述民事诉讼案件。务限制度主要是考虑到不可因诉讼而影响农业耕作,但可见极力限制民事诉讼的意图。
  (五)理雪制
  理雪制度是指当判决生效后,犯人及其家属如有不服,可以依程序逐级进行申诉,称为“理雪”。